Пробел – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм.
Причины появления пробелов в праве:
1) невозможность на нормативном уровне урегулировать все многообразие жизненных ситуаций; 2) отставание законодательства от жизни; 3) ошибки законодателя.
Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса путем принятия новой нормы права. Преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, так как здесь новых норм права не создается и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи.
Условия применения аналогии закона:
1) есть жизненная ситуация, находящаяся в сфере правового регулирования;
2) нет нормы, регулирующей эту ситуацию. Действующее гражданское законодательство (ч. 1 ст. 6 ГК РФ) устанавливает такие дополнительные условия аналогии закона, как отсутствие соглашения сторон и обычаев делового оборота;
3) есть норма, регулирующая сходные, аналогичные отношения, она и применяется.
Аналогия нормы, имеющей место в другой, родственной отрасли права, получила наименование субсидиарного применения права. Оно возможно, к примеру, между административным и финансовым, гражданским и семейным правом.
Аналогия права – разрешение конкретной жизненной ситуации на основе общих принципов и смысла права.Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в конституции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь во многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи. В уголовном и административном праве аналогия исключается.
Способы устранения и восполнения пробелов в праве:
Устранение пробела возможно:
1. путем дополнительного правотворчества
2. путем издания новых нормативных актов или дополнения действующих.
Юридические коллизии – возникшие в процессе правоприменительной деятельности противоречия между нормативными предписаниями, регулирующими одно или несколько родственных отношений.
Основные способы устранения этих коллизий:
1) предварительная юридическая экспертиза;
2) принятие нового акта;
3) отмена старого акта;
4) внесение изменений в действующие акты;
5) обжалование в административном порядке или опротестование прокуратурой;
6) обращение в суд с просьбой устранения коллизии в судебном заседании или с помощью толкования закона;
7) создание согласительных комиссий;
8) систематизация законодательства и т.д.