Правомерно ли объединение в предмете контракта или в одном лоте проектных и строительных работ?

К сожалению, мы не можем дать однозначный ответ на данный вопрос. Поясним почему.

Прежде всего отметим, что Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) вступил в силу только с 1 января 2014 года. Каких-либо официальных разъяснений или правоприменительной практики по заданному вопросу, насколько нам известно, на сегодняшний день не имеется. Поэтому мы можем высказать только свое экспертное мнение по толкованию норм этого Закона.

Закон N 44-ФЗ не устанавливает ограничений по формированию предмета контракта. Он содержит только правила описания объекта закупки (ст. 33 Закона N 44-ФЗ). Из п. 1 ч. 1 этой статьи, а также из ч. 4 ст. 30, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ следует, что под объектом закупки понимаются непосредственно товары (работы, услуги), поставка (выполнение, оказание) которых является предметом контракта.

Отдельные положения Закона N 44-ФЗ свидетельствуют о допустимости объединения в рамках предмета одного контракта строительных и проектных работ. Речь идет о контрактах жизненного цикла (ч. 16 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, постановление Правительства РФ от 28.11.2013 N 1087 "Об определении случаев заключения контракта жизненного цикла").

Однако в некоторых случаях включение проектных и строительных работ в предмет одного контракта невозможно в принципе, так как отбор подрядчиков и проектировщиков должен определяться по итогам проведения разных процедур. Так, например, контракт на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей, должен осуществляться по итогам проведения конкурса с ограниченным участием (ч. 2 ст. 56 Закона N 44-ФЗ, п. 6 Перечня случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089). Проведение же такого способа отбора, как конкурс с ограниченным участием, для определения исполнителя проектных работ в отношении указанных объектов капитального строительства упомянутым перечнем не предусмотрено.

Вместе с тем ни одна из норм Закона N 44-ФЗ не требует, чтобы предметом контракта являлся только один объект закупки, и не устанавливает требования либо ограничения, касающиеся возможности совмещения разных объектов закупки в рамках предмета одного контракта.

Определенные ограничения такого совмещения вытекают только из ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которой установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Понятие функциональной и технологической взаимосвязи продукции, являющейся предметом торгов (запроса котировок, запроса предложений), законодательством не раскрывается. Представляется, что этот вопрос и не может быть урегулирован нормами права, поскольку является в значительной степени техническим и оценочным. Поэтому вопрос о наличии функциональной и технологической взаимосвязи между какими-либо видами товаров (работ, услуг) может определяться только в зависимости от их характера, а иногда и с учетом иных конкретных обстоятельств.

Иными словами, при решении вопроса о правомерности включения нескольких видов работ в предмет одного контракта следует исходить, в частности, из того, имеется ли техническая и организационная возможность выполнить каждый из этих видов работ по отдельности, не требуется ли для выполнения какого-либо из них специальных разрешений и т.п.

В связи с этим обращаем Ваше внимание, что согласно позиции ФАС России, касающейся порядка применения положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", объединение в одном лоте работ по проектированию и строительству неправомерно (смотрите, например, тему 2 Обзора разъяснений законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, сентябрь 2011 г.), тему 1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, июль 2011 г.), письмо ФАС России от 23.05.2011 N ИА/19712). И хотя последнее письмо ФАС России признано решением ВАС РФ от 03.07.2012 N ВАС-4065/12 недействительным по причине отсутствия регистрации в Минюсте России, позиция ФАС России по данному вопросу не изменилась, о чем свидетельствуют более поздние разъяснения ФАС России (смотрите, например, тему 3 Обзора разъяснений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части размещения заказов на выполнение работ по строительству, проектированию и инженерным изысканиям (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, октябрь 2012 г.)). Кроме того, суды признают неправомерным объединение в состав одного лота работ, на выполнение которых требуется наличие разных свидетельств о допуске к таким работам, которые выполняются различными специалистами, и если к результатам таких работ предъявляются разные требования (смотрите, например, постановления ФАС Уральского округа от 13.11.2012 N Ф09-10004/12, ФАС Северо-Кавказского округа от 04.09.2012 N Ф08-4801/12, ФАС Северо-Западного округа от 28.02.2012 N Ф07-37/12, определением ВАС РФ от 26.06.2012 N ВАС-7908/12 отказано в передаче последнего постановления в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

Несмотря на то что указанные разъяснения и судебные решения касаются вопросов применения положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, учитывая, что речь в них идет о недопущении ограничения о конкуренции, полагаем, они актуальны и в рассматриваемой ситуации. Поэтому не исключено, что объединение в предмете одного контракта работ по проектированию и строительству сооружений берегоукрепления будет признано неправомерным (смотрите, например, постановление ФАС Московского округа от 17.07.2012 N Ф05-6936/12 по делу N А40-116388/2011).

На наш взгляд, единственным более или менее объективным критерием технологического и функционального единства может выступать обоснование того, что выполнение строительных работ невозможно, затруднительно или, по крайней мере, экономически нецелесообразно без одновременного или последовательного выполнения проектных работ. Так, ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 27.12.2010 N А25-68/2010, исследовав представленную в материалах дела техническую документацию, пришел к выводу о правомерности объединения в один лот проектирования, выполнения строительных и монтажных работ, установки элементов и оборудования пожарной безопасности, комплектации технологическим и инженерным оборудованием "под ключ", поскольку, по мнению судей, объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

Поэтому вопрос о технологической и функциональной взаимосвязи указанных в вопросе видов работ целесообразно решать с привлечением специалистов в области проектирования и строительства, а также с учетом позиции Федеральной антимонопольной службы, в которую Вы можете направить соответствующий официальный запрос.

Особо отметим, что при заключении и исполнении контракта необходимо учитывать как нормы Закона N 44-ФЗ, так и правила Гражданского кодекса РФ, регулирующие договорные отношения, что следует из ч. 1 ст. 2 этого Закона. Отношения по контракту на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд регулируются положениями параграфа 5 главы 37 ГК РФ. Кроме того, в части, не противоречащей правилам указанного параграфа, к ним применяются общие положения о подряде (п. 2 ст. 702 ГК РФ). Поскольку предметом контракта являются строительные работы, к соответствующим отношениям применяются также нормы параграфа 3 главы 37 "Строительный подряд" ГК РФ.

Любой гражданско-правовой договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Для договора строительного подряда существенные условия конкретизированы, в частности, п. 1 ст. 743 ГК РФ, в соответствии с которым подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. А п. 1 ст. 766 ГК РФ указывает, что государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (в том числе на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядных строительных работ - п. 1 ст. 763 ГК РФ) должен содержать, в частности, условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы.

Условие о необходимости определения в контракте объема работ и его неизменности по общему правилу во время исполнения контракта также следуют из положений Закона N 44-ФЗ. В частности, из п. 2 ч. 1 ст. 42, ч. 5 ст. 63, п. 1 ч. 1 ст. 64, ч. 10 ст. 70 этого Закона, на наш взгляд, следует, что в отношении технической документации должно быть получено заключение экспертизы и она подлежит утверждению заказчиком до момента определения объекта закупки в соответствии с извещением и документацией о закупке, поскольку контракт заключается на условиях, указанных в этих документах.

Оборот "техническая документация" фактически является синонимом оборота "проектная документация (ст. 758 ГК РФ). При этом проектная (техническая) документация по общему правилу должна пройти экспертизу (ч. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ).

Соответственно, представляется очевидным, что определить объем работ по строительству объекта в договоре, предмет которого включает, в том числе, собственно подготовку технической документации на строительство этого объекта, практически невозможно. Поэтому объединение в одном объекте закупки (в описании предмета одного контракта) работ по проектированию и по строительству какого-либо объекта может быть признано неправомерным не только в связи с нарушением требований законодательства о защите конкуренции, но и привести к фактической невозможности достижения сторонами согласия об объеме строительных работ, что влечет незаключенность контракта в соответствующей части (смотрите в связи с этим постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.12.2010 по делу N А69-514/2010 и от 01.07.2010, Шестнадцатого ААС от 22.07.2013 N 16АП-1846/13, Четвертого ААС от 12.03.2010 N 04АП-402/2010).

В любом случае при возникновении спора окончательное решение по данному вопросу может принять только суд, принимая во внимание все обстоятельства конкретной ситуации, оценив все представленные доказательства, ни одно из которых не имеет для него заранее установленной силы, по своему внутреннему убеждению (ст. 71 АПК РФ).

Учреждению нужно закупить продукты питания для нужд образовательных учреждений (обеспечение учеников продуктами во время походов, экспедиций). Каким способом закупки можно воспользоваться?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

В приведенной ситуации необходимо проведение конкурса с ограниченным участием.

Обоснование позиции:

Прежде всего напомним, что Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) вступил в силу лишь с 1 января 2014 года (ч. 1 ст. 114 этого Закона). Поэтому правоприменительная практика по нему на сегодняшний день почти отсутствует. Соответственно, мы можем высказать только своё экспертное мнение по толкованию норм этого Закона.

Согласно ч. 1 ст. 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом ч. 2 ст. 48 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 Закона N 44-ФЗ.

Так, в силу ч. 2 ст. 56 Закона N 44-ФЗ, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, выбор контрагента должен осуществляться путем проведения конкурса с ограниченным участием. Перечень случаев отнесения товаров, работ, услуг к таковым (далее - Перечень) утвержден постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089. В него включены, в частности, оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для дошкольных образовательных учреждений, общеобразовательных учреждений, образовательных учреждений начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования, специальных (коррекционных) образовательных учреждений для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья, учреждений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальных учебно-воспитательных учреждений закрытого типа для детей и подростков с девиантным (общественно опасным) поведением, нетиповых образовательных учреждений высшей категории для детей, подростков и молодых людей, проявивших выдающиеся способности, образовательных учреждений дополнительного образования детей и других организаций, осуществляющих образовательный процесс для детей, медицинских организаций, учреждений социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления (п. 5 Перечня). Как видим, в п. 5 Перечня говорится и об оказании услуг общественного питания, и о поставке пищевых продуктов для нужд указанных в нем организаций (учреждений), при этом конкретная цель приобретения пищевых продуктов значения не имеет.

Отметим, что ч. 2 ст. 56 Закона N 44-ФЗ не предусматривает возможности использования иных (кроме конкурса с ограниченным участием) способов закупки для приобретения товаров (работ, услуг), включенных в Перечень (в отличие, например, от ч. 2 ст. 59 Закона N 44-ФЗ, которая для осуществления закупки упомянутых в ней товаров (работ, услуг) допускает проводить либо электронный аукцион, либо, при наличии соответствующих оснований, запрос котировок, запрос предложений, закупку у единственного контрагента). Иными словами, буквально следуя требованиям ч. 2 ст. 56 Закона N 44-ФЗ и п. 5 Перечня, для определения поставщика продуктов питания в приведенной ситуации следует проводить конкурс с ограниченным участием. На это указано и в ряде официальных разъяснений (смотрите, например, письмо Государственной инспекции по контролю в сфере закупок Камчатского края, с которым можно ознакомиться по ссылке: http://www.kamchatka.gov.ru/print.php?cont=oiv_din&mcont=585&m%20=0&id=19 5&news_id=28841).

Частью 3 ст. 33 Закона N 44-ФЗ установлен "общий" запрет на включение в документацию о закупке требований к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы. Товары же (работы, услуги), включенные в Перечень, как видно из ч. 2 ст. 56 Закона N 44-ФЗ, могут быть предложены только поставщиками (подрядчиками, исполнителями), имеющими необходимый уровень квалификации. Именно поэтому согласно ч. 1 ст. 56 Закона N 44-ФЗ к участникам конкурса с ограниченным участием предъявляются единые требования и дополнительные требования, а победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор. Положения Закона N 44-ФЗ об иных способах закупки не дают возможности проведения такого предквалификационного отбора. С учетом наличия в Законе N 44-ФЗ "общего" запрета на установление требований к квалификации участника закупки это делает невозможным применение в приведенной ситуации любых иных способов закупки*(1).

Приведенные выше аргументы могут представляться не вполне логичными применительно к закупке у единственного контрагента по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 93 или п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Действительно, в подобных ситуациях заказчик не лишен возможности отобрать контрагента, соответствующего требованиям, установленным для конкурса с ограниченным участием, хотя бы и не в рамках процедуры, предусмотренной ст. 56 Закона N 44-ФЗ. Тем более что в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 93 Закона N 44-ФЗ при закупке у единственного поставщика заказчик обязан обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения контрагента. Представляется, что в такой ситуации требования ч. 3 ст. 33 Закона N 44-ФЗ не будут нарушены.

На принципиальную возможность приобретения ряда товаров (работ, услуг), включенных в Перечень, без проведения конкурса с ограниченным участием указано в разъяснениях Министерства экономического развития РФ и Федеральной антимонопольной службы от 21.02.2014 N 3422-ЕЕ/Д28и, АЦ/6139/14. Однако, как нам представляется, изложенное в приведенных разъяснениях мнение не может быть распространено на случаи приобретения продуктов питания.

С учетом формулировок приведенных выше норм Закона N 44-ФЗ мы не можем однозначно утверждать, что использование в данном случае иных способов закупки, нежели конкурса с ограниченным участием, не будет расценено как правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ.

Официальных разъяснений и правоприменительной практики, непосредственно относящихся к заданному вопросу, нам найти не удалось. В связи с этим до появления единообразной практики по нему либо до внесения соответствующих поправок в Закон N 44-ФЗ определение поставщика в приведенной ситуации мы считаем целесообразным исключительно путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Возможна ли в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при исполнении контракта замена поставщика в связи с тем, что являющийся стороной контракта индивидуальный предприниматель прекращает предпринимательскую деятельность?

Согласно ч. 5 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.

Как видим, закон связывает возможность перемены поставщика при исполнении контракта только с определенными формами реорганизации юридического лица. Следовательно, если поставщиком является физическое лицо (в том числе индивидуальный предприниматель), такая перемена при исполнении контракта невозможна.

Следует отметить, что сама по себе утрата исполнителем статуса индивидуального предпринимателя не влечет изменения стороны контракта (ею остается одно то же самое физическое лицо) и не приводит к невозможности дальнейшего выполнения им условий контракта. Согласно п. 4 ст. 3 Закона N 44-ФЗ участником закупки может быть не только индивидуальный предприниматель, но и не обладающее таким статусом физическое лицо. Этот вывод следует и из положений ГК РФ, на котором основано законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ). По смыслу положений ст. 17 ГК РФ, гражданин обладает правоспособностью независимо от наличия у него статуса индивидуального предпринимателя. Прекращение физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя не является основанием для прекращения его обязательств, возникших в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. В частности, такое прекращение деятельности по правовым последствиям не может быть приравнено к ликвидации юридического лица (ст. 419 ГК РФ) и не влечет прекращения обязательства невозможностью исполнения (ст. 416 ГК РФ) (постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2008 N 08АП-3256/2008, Президиума Алтайского краевого суда от 25.01.2011 N 44г-5).

В случае уклонения поставщика от выполнения условий контракта по указанному основанию он может быть привлечен к ответственности за неисполнение обязательства (ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, смотрите также разъяснение Минэкономразвития России, приведенное в п. 1 письма от 29.12.2009 N Д22-1715, в отношении аналогичной по содержанию нормы ч. 10 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ)). Вместе с тем с учетом фактических обстоятельств исполнение контракта лицом, не имеющим статуса индивидуального предпринимателя, может быть квалифицировано как правонарушение (ст. 14.1 КоАП РФ, ст. 171 УК РФ, смотрите также п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Отметим, что, по смыслу ч. 5 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, допускается замена стороны в обязательстве, не приводящая к перемене поставщика по контракту. Следовательно, если обязанности по контракту поставщиком исполнены, он не лишен уступить другому лицу права (требования) к заказчику, в частности право на оплату поставленного товара. Подобный подход в судебной практике можно обнаружить применительно к аналогичным по существу положениям ч. 10 ст. 9 Закона N 94-ФЗ (постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2013 N 10АП-1469/13, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 N 18АП-13193/2010). Кроме того, ограничение на перемену поставщика по контракту не исключает возможности возложения исполнения обязанностей такого субъекта на третьих лиц (п. 1 ст. 313 ГК РФ).

Согласно части 1 ст. 5 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заявки должны подаваться с использованием единой информационной системы (ЕИС), однако ЕИС в эксплуатацию еще не введена, поэтому подать электронный документ с использованием этой системы невозможно. Могут ли участники запроса котировок подавать их как раньше через электронную почту? Обязан ли заказчик отклонить заявки на участие в связи с подачей заявки без использования ЕИС?

Действительно, в силу ч. 1 ст. 5 Закона N 44-ФЗ при подаче заявки в форме электронного документа она должна быть подписана усиленной электронной подписью и подана с использованием единой информационной системы (далее - ЕИС). Однако на сегодняшний день ЕИС в эксплуатацию не введена, поэтому подать электронный документ с использованием этой системы объективно невозможно. При этом переходными положениями Закона N 44-ФЗ для всех случаев закупки установлен только порядок размещения в ЕИС информации, которая должна размещаться в этой системе (ч. 2 ст. 112Закона N 44-ФЗ). В отношении порядка подачи заявок предусмотрены переходные положения только для открытых аукционов в электронной форме (электронных аукционов) - они проводятся по старым правилам (ч. 10 ст. 112 Закона N 44-ФЗ). Положений, в соответствии с которыми до введения ЕИС в эксплуатацию должен осуществляться обмен электронными документами между участниками закупки и заказчиками в остальных случаях, нормативные акты не устанавливают.

В этой ситуации возможны два варианта толкования закона:

1) до введения в эксплуатацию ЕИС определение поставщиков, подрядчиков, исполнителей (далее - контрагент), заявки на участие в котором могут подаваться в электронном виде, за исключением электронных аукционов, не проводятся;

2) до введения в эксплуатацию ЕИС определение контрагентов, заявки на участие в котором могут подаваться в электронном виде, проводятся по старым правилам, то есть заявки подаются по электронной почте.

По нашему мнению, правильным является второй вариант, поскольку это соответствует логике и здравому смыслу. Полагаем, что исключение возможности проведения определений контрагентов, заявки на участие в которых могут подаваться в электронном виде, на переходный период является достаточно серьезным вопросом, который должен был быть прямо урегулирован нормами закона, однако такого запрета нет.

Более того, ч. 5.2 ст. 112 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что электронный документ, который подписан электронной подписью, ключ проверки которой содержится в сертификате ключа проверки электронной подписи, выданном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, признается электронным документом, подписанным усиленной неквалифицированной электронной подписью, в целях данного Закона в течение срока действия указанного сертификата, но не позднее даты ввода в эксплуатацию единой информационной системы. Иными словами, закон прямо допускает направление в течение переходного периода документов, скрепленных электронными подписями, при этом, обратим внимание, "для целей Закона N 44-ФЗ", а не только для целей проведения электронных аукционов.

Кроме того, закон, в частности исчерпывающий перечень оснований для отклонения котировочной заявки, содержащийся в ч. 7 ст. 78 Закона N 44-ФЗ, не содержит такого основания для отклонения заявки на участие в определении контрагентов, как "подача заявки без использования ЕИС".

Заказчик проводит запрос котировок в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Начальная максимальная цена составляет 118 297,62 руб. От участников запроса котировок поступило 8 предложений, лучшее - 40 000 руб. Предусмотрены ли какие-либо меры, ограничивающие снижение цены? Как можно отклонить эту заявку?

В соответствии с ч. 7 ст. 78 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) котировочная комиссия не рассматривает и отклоняет заявки на участие в запросе котировок, если они не соответствуют требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, либо предложенная в таких заявках цена товара, работы или услуги превышает начальную (максимальную) цену, указанную в извещении о проведении запроса котировок, или участником запроса котировок не предоставлены документы и информация, предусмотренные ч. 3 ст. 73 данного Закона. Отклонение заявок на участие в запросе котировок по иным основаниям не допускается.

Как видим, названая норма предусматривает возможность отклонения заявки только в случае если цена, предложенная в ней, выше начальной (максимальной) цены контракта, но не ниже этой цены, насколько бы она ни была ниже.

Более того, на наш взгляд, отклонение цены по данной причине противоречит самому смыслу запроса котировок. Согласно ч. 6 ст. 78 Закона N 44-ФЗ победителем запроса котировок признается участник, подавший заявку на участие в запросе котировок, которая соответствует всем требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и в которой указана наиболее низкая цена товара, работы или услуги. Представляется очевидным, что установление наиболее низкой цены товара, работы или услуги должно осуществляться путем определения, насколько предлагаемая цена меньше цен, указанных в других заявках на участие в запросе котировок. Начальная же (максимальная) цена, как следует даже из её названия и вышеприведенных норм, определяет только предел, выше которого предложения по цене не рассматриваются.

Следует отметить, что ст. 37 Закона N 44-ФЗ предусматривает применение определенных антидемпинговых мер, направленных на защиту интересов заказчика от недобросовестных участников закупок, но только при проведении конкурсов и аукционов. Однако, исходя из буквального толкования данной нормы, к иным способам осуществления закупок, в том числе путем проведения запроса котировок, антидемпинговые меры не применяются. Причем предусмотренные ст. 37 Закона N 44-ФЗ антидемпинговые меры включают в себя только предоставление обеспечения в большем, по сравнению с обычным, размера обеспечения или подтверждения добросовестности, но никак не отклонение заявки.

Таким образом, предложение участником запроса котировок цены значительно ниже начальной (максимальной) цены контракта не является основанием для отклонения его заявки.

Договор был заключен в рамках Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в нем предусмотрена ответственность за неисполнение и ненадлежащие исполнение обязательств в размере 15% от суммы договора. Договор действует до конца 2014 года. Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 урегулирован размер неустойки и штрафных санкций, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Обязано ли учреждение в связи с этим вносить изменения в договор в части размера неустойки?
Что понимается под существенными условиями контракта, которые нельзя изменить в соответствии со ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"?
Относится ли требование об обязательном указании в договоре ответственности к существенным условиям договора?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Неустойки, предусмотренные Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" за неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта, являются законными неустойками, поэтому их применение не зависит от того, будут они предусмотрены контрактом или нет. В связи с этим учреждение не обязано вносить изменения в контракт.

Обоснование позиции:

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в частности, на положениях ГК РФ.

Статьей 4 ГК РФ установлено, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со ст. 422 ГК РФ.

Согласно ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

На основании ч. 1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ к отношениям, возникшим до дня вступления в силу указанного Закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено указанной статьей. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу Закона N 44-ФЗ, сохраняют свою силу.

Из содержания ч.ч. 4-8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, ст. 332 ГК РФ следует, что неустойки, предусмотренные ст. 34 Закона N 44-ФЗ, являются законными неустойками*(1). Поэтому кредитор вправе требовать уплаты такой неустойки независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

По нашему мнению, в силу п. 2 ст. 4 ГК РФ после вступления в силу закона, устанавливающего иной размер законной неустойки, чем ранее действовавший закон, в отношении нарушений, совершенных после вступления в силу нового закона, должен применяться новый размер законной неустойки. Этот вывод подтверждается следующей судебной практикой: постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.03.2011 N Ф07-756/2011, решение Арбитражного суда Рязанской области от 10.03.2009 N А54-126/2009С10.

Поэтому мы полагаем, что в отношении нарушений, совершенных после 1 января 2014 года, ответственность за которые предусмотрена ст. 34 Закона N 44-ФЗ, неустойки должна определяться по правилам ст. 34 Закона N 44-ФЗ и принятого в соответствии с ней постановления Правительства РФ, причем вне зависимости от того, будут или нет внесены изменения в государственный контракт при условии, что контрактом не установлен более высокий размер неустойки, чем исчисленной по правилам ст. 34 Закона N 44-ФЗ.

В то же время в судебной практике можно встретить и противоположный подход, когда при изменении размера законной неустойки в связи с изменением законодательства суды применяли не новый, а прежний размер законной неустойки в отношении нарушений, совершенных после изменения законодательства: постановление ФАС Московского округа от 29.01.2009 N КГ-А40/13182-08.

Однако, поскольку неустойки, предусмотренные ст. 34 Закона N 44-ФЗ, являются законными, то учреждение в любом случае не обязано вносить изменения в контракт в связи с принятием Правительством постановления, регулирующего размер исчисления неустойки и штрафных санкций.

Существенными в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ признаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Условие об ответственности, предусмотренной ст. 34 Закона N 44-ФЗ, к существенным условиям контракта не относится, поскольку по смыслу ст. 332 ГК РФ заключение гражданско-правового договора возможно без согласования сторонами условия о законной неустойке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 34 и ст. 95 Закона N 44-ФЗ (ч. 2 ст. 34 указанного Закона). Согласно ч. 1 ст. 95 Закона 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, перечисленных в указанной норме.

По смыслу данных норм, условия контракта (как являющиеся существенными, так и не являющимися таковыми) могут быть изменены только в случаях, названных в ч. 18 ст. 34 и ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. В частности, в случаях, указанных в перечисленных нормах, могут быть изменены цена контракта, сроки исполнения контракта, количество товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом.

Поскольку неустойка, установленная ст. 34 Закона N 44-ФЗ, является законной неустойкой, полагаем, что заключение сторонами условия об изменении размера законной неустойки в целях приведения размера неустойки в соответствие с изменившимся законодательством будет носить технический характер и не будет нарушать требования ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ.

Заказчиком в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" путем проведения электронного аукциона осуществляется закупка ГСМ. Необходимо ли проводить экспертизу при приемке товара и каким образом она должна осуществляться?

К сожалению, однозначно ответить на вопрос не представляется возможным. Поясним почему.

Прежде всего напомним, что Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) вступил в силу только 1 января 2014 года. Поэтому какая-либо правоприменительная практика по нему отсутствует, официальных разъяснений по рассматриваемому вопросу, насколько нам известно, также еще не издавалось. Соответственно, мы можем высказать только своё экспертное мнение по толкованию норм этого Закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком, подрядчиком, исполнителем (далее - контрагент) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу.

Вместе с тем следует учитывать, что экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с этим Законом. При этом в силу ч. 1 ст. 41Закона N 44-ФЗ заказчики привлекают экспертов, экспертные организации в случаях, предусмотренных этим Законом. Иными словами, предполагается, что проведение экспертизы осуществляется или работниками самого заказчика или в установленных законом случаях третьими лицами - экспертами, экспертными организациями, привлеченными по гражданско-правовому договору.

Обязанность заказчика привлекать экспертов, экспертные организации к проведению предусмотренной ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ экспертизе результатов, предусмотренных контрактами, установлена только для случаев, названных в ч. 4 указанной статьи:

- при закупке товаров, работ, услуг у единственного контрагента, за исключением случаев, предусмотренных п.п. 1, 4-6, 8, 15, 17, 18, 22, 23, 26 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ;

- в иных случаях обязательного проведения экспертами, экспертными организациями экспертизы поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, определенных Правительством РФ. На настоящий момент нам об утверждении перечня таких случаев ничего не известно.

Во всех иных случаях, в том числе и в случае осуществления закупки товара, работы или услуги по результатам электронного аукциона, проверку результатов, предусмотренных контрактами, заказчик вправе проводить своими силами.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации экспертизу закупаемого топлива заказчик вправе осуществить самостоятельно, то есть силами своих работников.

Ответ на вопрос о порядке проведения и оформления результатов экспертизы, к сожалению, не столь однозначен.

Особо отметим, что требования к процедуре проведения экспертизы силами заказчика законом не установлены. По смыслу положений п. 1 ч. 1, ч. 7 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, такая экспертиза фактически равнозначна проверке товара, результата работ, услуг во время их приемки, проведение которой давно предусмотрено законодательством (ст. 474, п.п. 2, 3 ст. 513, п.п. 1-3 ст. 720 ГК РФ, ч. 12 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд") и при желании может проводиться специально созданной заказчиком приемочной комиссией (ч. 6 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).*(1) При этом необходимость оформления заключения о результатах проведенной экспертизы предусмотрена лишь для случая проведения экспертизы с привлечением экспертов, экспертных организации (ч. 5 ст. 94 Закона N 44-ФЗ). По смыслу положений ч. 7 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, в случае проведения экспертизы силами заказчика, приемка результатов контракта оформляется любым документом о приемке (например актом), который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком).

Вместе с тем согласно ч. 9 ст. 94 Закона N 44-ФЗ результаты отдельного этапа исполнения контракта, информация о поставленном товаре, выполненной работе или об оказанной услуге отражаются заказчиком в отчете, размещаемом в единой информационной системе и содержащем информацию, указанную в данной части. К такому отчету согласно требованиям ч. 10 ст. 94 Закона N 44-ФЗ должны прилагаться заключение по результатам экспертизы отдельного этапа исполнения контракта, поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги и документ о приемке таких результатов либо иной определенный законодательством РФ документ. Из буквального толкования указанного пункта следует, что в ходе приемки и экспертизы результатов контракта в любом случае должны быть оформлены как минимум два документа: заключение по результатам экспертизы и документ о приемке таких результатов. На наш взгляд, это не вполне согласуется с положениями ч. 5 и ч. 7 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, из которых можно сделать вывод, что заключение по результатам экспертизы необходимо только при проведении ее силами привлеченных экспертов, экспертных организаций, однако буквальное прочтение ч. 10 ст. 94 Закона N 44-ФЗ приводит именно к таким выводам.

К сожалению, официальных разъяснений относительно необходимости оформления обоих из указанных документов в ходе проведения экспертизы и приемки результатов контракта силами заказчика в данный момент нет. За официальными разъяснениями можно обратиться в Министерство экономического развития РФ.

До 01.01.2014 заключение контрактов на проведение экспертизы в рамках уголовного дела (технической, психиатрической, экспертизы наркотических средств и так далее) не подпадало под действие Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ. В каком порядке следует заключать контракты на проведение экспертизы с 01.01.2014? Подпадает ли заключение подобных контрактов под действие Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"?

Прежде всего напомним, что Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) вступил в силу только 1 января 2014 года. Поэтому какая-либо правоприменительная практика по нему отсутствует, официальных разъяснений по заданному Вами вопросу, насколько нам известно, также еще не издавалось. Соответственно, мы можем высказать только своё экспертное мнение по толкованию норм этого Закона.

Закон N 44-ФЗ направлен на регулирование отношений по обеспечению государственных и муниципальных нужд в сфере закупок товаров, работ и услуг. Он регулирует правоотношения, связанные с заключением гражданско-правовых договоров (контрактов), предметом которых являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с ч.ч. 1, 4 и 5 ст. 15 данного Закона (п. 3 ч. 1 ст. 1, п. 7 ст. 3 Закона N 44-ФЗ).

Руководствоваться Законом N 44-ФЗ обязаны в первую очередь именно выступающие от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования государственные и муниципальные органы (п.п. 1, 2 ст. 125 ГК РФ, п.п. 5, 6 ст. 3 Закона N 44-ФЗ).

Перечень случаев, когда заключение договоров на приобретение товаров, работ, услуг не подпадает под действие Закона N 44-ФЗ, указан в ч. 2 ст. 1 этого Закона. Заключение договоров на оказание услуг по проведению судебной экспертизы в данном перечне не упомянуто.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из Закона N 44-ФЗ и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону N 44-ФЗ.

Таким образом, из законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд не следует, что установленный им порядок осуществления закупок не должен применяться при заключении договоров на оказание услуг по проведению судебной экспертизы в рамках уголовных дел.

В связи с этим считаем необходимым отметить также следующее.

Согласно ч. 1 ст. 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (ч. 2 ст. 24 Закона N 44-ФЗ). При этом согласно ч. 2 ст. 48 Закона N 44-ФЗ заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 Закона N 44-ФЗ.

Осуществлять закупку услуг у единственного исполнителя заказчик вправе только в случаях, перечисленных в ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, при условии, что использование иных способов определения исполнителя невозможно или нецелесообразно (ч. 3 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).

Большинство пунктов ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ предполагает наличие особых оснований для заключения контракта с единственным исполнителем услуг. Заключение контрактов на проведение экспертизы само по себе ни в одном из них в качестве такого основания не указано. Единственный возможный вариант - это закупка на основании п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ экспертных услуг, оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ или нормативными правовыми актами Правительства РФ, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации (смотрите, например, приказ Федерального агентства по недропользованию от 16.10.2012 N 1101 "О возложении полномочий по проведению государственной экспертизы проектов геологического изучения недр, поисков и разведки месторождений полезных ископаемых на Федеральное бюджетное учреждение "Росгеолэкспертиза"). Поэтому ответить на вопрос о возможности применения в данном случае п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ к заключению договора о проведении экспертизы возможно только в каждой конкретной ситуации в зависимости от вида проводимой экспертизы, а в некоторых случаях - и наименования экспертной организации.

Соответственно, если основания для заключения контракта в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ отсутствуют, то заключение контрактов на проведение судебной экспертизы возможно только на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, то есть в пределах 100 тысяч рублей, и на общую сумму не более 5% размера средств, предусмотренных на осуществление всех закупок заказчика в соответствии с планом-графиком, и не более чем 50 миллионов рублей в год.

Подчеркнем, что сказанное является нашим экспертным мнением. За официальными разъяснениями можно обратиться в Минэкономразвития России.

Каков в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" порядок размещения заказчиком извещения в единой информационной системе об отказе от проведения электронного аукциона?

Прежде всего напомним, что, как это следует из ч.ч. 1, 2 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), электронный аукцион является одним из конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее также - контрагент).

Общий порядок отмены определения контрагента предусмотрен ст. 36 Закона N 44-ФЗ. Согласно ч.ч. 1, 2 этой статьи при осуществлении закупки товаров (работ, услуг) путем проведения аукциона заказчик вправе отменить определение контрагента по одному и более лоту не позднее чем за 5 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. После истечения указанного срока и до заключения контракта заказчик вправе отменить определение контрагента только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

После размещения в единой информационной системе извещения об отмене определения контрагента при проведении электронного аукциона заказчик не вправе открывать доступ к поданным в форме электронных документов заявкам. В этом случае заказчик не позднее следующего рабочего дня после даты принятия решения об отмене определения контрагента обязан внести соответствующие изменения в план-график.

Частью 3 ст. 36 Закона N 44-ФЗ установлено, что решение об отмене определения контрагента размещается в единой информационной системе в день принятия этого решения, а также незамедлительно доводится до сведения участников закупки, подавших заявки (при наличии у заказчика информации для осуществления связи с данными участниками). Определение контрагента считается отмененным с момента размещения решения о его отмене в единой информационной системе.

В соответствии с ч. 7 ст. 60 Закона N 44-ФЗ в течение одного часа с момента размещения в единой информационной системе извещения об отказе от проведения электронного аукциона оператор электронной площадки размещает указанную информацию на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также направляет уведомление об указанном извещении всем участникам такого аукциона, подавшим заявки на участие в нем, уведомление об указанных разъяснениях также лицу, направившему запрос о даче разъяснений положений документации о проведении такого аукциона, по адресам электронной почты, указанным этими участниками при аккредитации на электронной площадке или этим лицом при направлении запроса.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации заказчик вправе отказаться от проведения электронного аукциона, разместив соответствующее извещение на официальном сайте в сети "Интернет", предназначенном для размещения информации в соответствии с Законом N 44-ФЗ. Извещение должно быть размещено не позднее чем за 5 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе, если отсутствуют обстоятельства непреодолимой силы, которые позволяют отменить определение контрагента в более поздний срок до момента заключения контракта.

Чем должно руководствоваться государственное унитарное предприятие, привлекая субподрядчиков к исполнению государственного контракта на выполнение подрядных работ, - требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" или требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Государственное унитарное предприятие при привлечении субподрядчиков к исполнению государственного контракта на выполнение подрядных работ должно руководствоваться утвержденным им положением о закупке.

Обоснование вывода:

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) направлен на регулирование отношений по обеспечению государственных и муниципальных нужд в сфере закупок товаров, работ и услуг и регулирует правоотношения, связанные с заключением гражданско-правовых договоров (контрактов), предметом которых являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с ч.ч. 1, 4 и 5 ст. 15 данного Закона (п. 3 ч. 1 ст. 1, п. 7 ст. 3 Закона N 44-ФЗ).

Согласно ч.ч. 4, 6 ст. 15 Закона N 44-ФЗ руководствоваться нормами этого Закона государственные и муниципальные унитарные предприятия (далее - унитарные предприятия) обязаны лишь в следующих случаях:

- при планировании и осуществлении ими закупок за счет бюджетных средств, предоставленных на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности*(1) (за исключением норм, устанавливающих особенности исполнения контрактов);

- если унитарному предприятию переданы полномочия на осуществление закупок для нужд заказчиков, перечисленных в Законе N 44-ФЗ (в пределах переданных полномочий).

Применение положений Закона N 44-ФЗ унитарными предприятиями в каких-либо иных случаях не предусмотрено нормами ни самого Закона N 44-ФЗ, ни Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), ни какого-либо иного закона.

Следует учитывать, что требования ч. 4 ст. 15 Закона N 44-ФЗ обязательны для применения унитарными предприятиями только с 1 января 2017 года (ч. 26 ст. 112 Закона N 44-ФЗ)*(2).

Предоставление государственным и муниципальным унитарным предприятиям бюджетных средств на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности осуществляется в порядке, регулируемым бюджетным законодательством. С этой целью в бюджетах бюджетной системы Российской Федерации могут предусматриваться бюджетные ассигнования на осуществление субсидий и бюджетных инвестиций (ст. 78.2, ст. 79 Бюджетного кодекса РФ). Предоставление указанных субсидий и бюджетных инвестиций осуществляются в порядке, установленном на основании ч. 2 ст. 79 БК РФпостановлением Правительства РФ от 09.01.2014 N 13.

Контракт же, заключаемый в соответствии с Законом N 44-ФЗ, как указано выше, является гражданско-правовым договором, и к нему, как следует из ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ, применяются нормы Гражданского кодекса РФ.

Соответственно, денежные средства, перечисляемые государственными заказчиками коммерческим организациям, в том числе унитарным предприятиям (п. 1 ст. 113 ГК РФ), в целях оплаты товаров (работ, услуг), которые поставляются (выполняются, оказываются) на основании государственных контрактов, не могут рассматриваться в качестве бюджетных инвестиций. Бюджетные обязательства в данном случае принимает государственный (муниципальный) заказчик, который подписывает контракт, а предприятие будет расходовать полученные по контракту средства уже в рамках своей коммерческой деятельности.

Таким образом, государственное унитарное предприятие при заключении договора на выполнение субподрядных работ должно руководствоваться Законом N 223-ФЗ и утвержденным в соответствии с требованиями этого Закона положением о закупке (п. 1 ч. 2 ст. 1, ч. 1, 2 ст. 2 указанного Закона).

Какой метод расчета начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого с единственным подрядчиком (исполнителем), нужно применять при выполнении работ по текущему ремонту зданий?

Прежде всего напомним, что Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) вступил в силу только с 1 января 2014 года. Поэтому правоприменительная практика по применению указанного Закона отсутствует, официальных разъяснений по указанному вопросу, насколько нам известно, также еще не издавалось, мы можем высказать только своё экспертное мнение по нему.

Согласно ч. 1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ начальная (максимальная) цена контракта и в предусмотренных указанным Законом случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются и обосновываются заказчиком посредством применения одного или нескольких следующих методов, перечисленных в названной норме:

1) метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка);

2) нормативный метод;

3) тарифный метод;

4) проектно-сметный метод;

5) затратный метод.

Приоритетным, используемым по умолчанию методом для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в соответствии с ч. 6 ст. 22 Закона N 44-ФЗ является метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка). Использование иных методов допускается в случаях, предусмотренных ч.ч. 7-11 той же статьи. Он заключается в установлении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг (ч. 2 ст. 22 Закона N 44-ФЗ).

Нормативный метод в настоящее время не применяется ввиду того, что не вступила в силу ст. 19 Закона N 44-ФЗ и отсутствуют установленные в соответствии с ней требования к закупаемым товарам, работам, услугам, предусматривающие установление предельных цен товаров, работ, услуг (ч. 7 ст. 22 Закона N 44-ФЗ).

Тарифный метод применяется заказчиком, если в соответствии с законодательством РФ цены закупаемых товаров, работ, услуг подлежат государственному регулированию или установлены муниципальными правовыми актами (ч. 8 ст. 22 Закона N 44-ФЗ).

То есть оба эти способа в данной ситуации не могут быть применены.

Проектно-сметный метод, в соответствии с ч. 9 ст. 22 Закона N 44-ФЗ, заключается в определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на:

1) строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства на основании проектной документации в соответствии с методиками и нормативами (государственными элементными сметными нормами) строительных работ и специальных строительных работ, утвержденными в соответствии с компетенцией федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации;

2) проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, за исключением научно-методического руководства, технического и авторского надзора, на основании согласованной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, проектной документации на проведение работ по сохранению объектов культурного наследия и в соответствии с реставрационными нормами и правилами, утвержденными федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ в области государственной охраны объектов культурного наследия.

Как видим, п. 1 ч. 9 ст. 22 Закона N 44-ФЗ говорит о применении проектно-сметного метода для определения НМЦК только на выполнение работ по капитальному ремонту, а следовательно, применение его для определение НМЦК на выполнение работ по текущему ремонту не обязательно. Более того, исходя из буквального прочтения указания ч. 6 ст. 22 Закона N 44-ФЗ о применении иных методов, помимо метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), только в случаях, прямо установленных ч.ч. 7-11 той же статьи, использование проектно-сметного метода для определения НМЦК на выполнение работ по текущему ремонту недопустимо.

Затратный метод заключается в определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), как суммы произведенных затрат и обычной для определенной сферы деятельности прибыли. Он используется в случае невозможности применения вышеуказанных методов или в дополнение к иным методам (ч. 10 ст. 22 Закона N 44-ФЗ). Таким образом, в рассматриваемой ситуации применить затратный метод заказчик сможет, только если невозможно применить метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка).

Из приведенного выше ч. 9 ст. 22 Закона N 44-ФЗ следует, что метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) не может быть применен, если на рынке отсутствуют идентичные товары, работы, услуги, планируемым к закупкам, или при их отсутствии однородные товары, работы, услуги. Определение идентичности и однородности товаров, работ, услуг, сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг производится в соответствии с положениями ст. 22 Закона N 44-ФЗ и Методическими рекомендациями по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденными приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567.

Если применение метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) по указанным причинам будет невозможно и также будет невозможно использование затратного метода, то на основании ч. 12 ст. 22 Закона N 44-ФЗ заказчик будет вправе применить иные методы. В этом случае в обоснование начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), заказчик обязан включить обоснование невозможности применения методов, указанных в ч. 1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ.

Согласно п. 1 ст. 96 Федерального закон

Понравилась статья? Добавь ее в закладку (CTRL+D) и не забудь поделиться с друзьями: