Характеристика та особливості римських процесів

Легісакційний процес або лат. per legis actionem, – це процес, який відбувався на підставі законного позову, що є найдавнішою формою процесуальних відносин між учасниками судового процесу

Тут Гай двозначно висловлюється з приводу того, що саме означає «Lege agere»: або подавати позов у законній формі, що означає «certis verbis agree», або подавати судовий позов за допомогою певних фіксованих у законі незмінних слів. Як слушно зазначає проф. Д. В. Дождєв, «промовляючи свої вимоги у формі legis actio, позивач формулює дійсний зміст справи, аргументуючи своє право і обумовлюючи модальність відносин, чим зобов’язує відповідача до бажаної йому поведінки»[1]. І тут же визначені ті особливості легісакційного процесу, які згодом стануть основною причиною його заміни формулярним – їх надмірна заформалізованість.

Гай виокремив п’ять основних форм legis action: sacramento, per iudicis postulationem, per condictionem, per manus injectionem, per pignoris capionem: «Згідно із законом позов подавався п’ятьма формами: у сакраментальній формі, шляхом вимоги призначити особливого суддю для розгляду справи, шляхом кондикції, накладенням руки, шляхомі захоплення (затримання) якої-небудь речі боржника» (Гай І. 4.12).

Давайте детальніше розглянемо вказані Гаєм форми legis actio.

Найдавнішим з цих форм є віндикаційний позов legis actio sacramento in rem, що є узагальненою формою процесу, яка була детально описана Гаєм в «Інституціях» і здійснювалась у формі спору між двома претендентами на спірну річ про «краще право» (legis actio sacramento in rem). Доводячи своє право на спірну річ, учасник спору клав на неї спеціальну паличку (символ списа), яка називалась віндиктою, що і дало назву позову - віндикаційний.

«Сакраментальна форма була загальною формою (для вирішення всіляких спорів); ті справи, відносно яких закон не визначав спеціальної позовної формули, здійснювалися в сакраментальній формі. Раніше такий позов внаслідок клятвеної обіцянки представляв небезпеку тому, хто говорив неправду; нині ж небезпечним є позов, що стосується вимагання певної суми грошей з приводу спонсії, якій підлягає відповідач, що заперечує без підстави свою провину і внаслідок рестипуляції, яку зазнає позивач, якщо він вимагає неналежне. Той, хто програв процес, сплачував сакраментальну суму як покарання. Ця сума передавалася до державної каси, а для забезпечення добросовісної сплати преторові представлялися поручителі; не так, як тепер, коли штраф спонсії та рестипуляції надходить на користь сторони, яка виграла процес. (Гай І. 4.13).

Позивач перед претором накладав руку або спеціальну паличку на річ, яку оспорювали, і промовляв: «Заявляю, що цей раб є моїм за квіритським правом. …» (Гай, 4,16). Цей момент затвердження права на річ називається лат. vindicatio, саме тому правові способи захисту права власності шляхом витребування речі мають назву віндикаційних. Оскільки обидві сторони стверджують, що на основі і за квіритським правом раб належить кожному з них, а належати одночасно обом особам він не може, магістрат призначав суму клятви, яка потім надходила до скарбниці. На думку проф. В. М. Хвостова, це була ніби сума парі, яке укладали сторони – sacramentum, що втрачалася програвшою стороною.[2] Тобто, закономірні сумніви у посяганнях однієї із сторін плавно переводять процес із речового до особистого – legis actio sacramento in personam, який, на жаль, залишився невідомим для нас. На думку проф. І. О. Покровського, можна уявити наступне: сторони зазначали, що відповідач винен щось позивачеві, від чого відповідач відмовляється, потім процес відбувався аналогічно in rem.[3] Зазначені зміни предмета судового провадження відображають формалізацію спору, про що нагадує проф. Д. В. Дождєв.[4]

Інша форма legis actio per manus, або позов шляхом накладання руки є визначеною в Законах ХІІ таблиць і полягає в наступному. При невиконанні судового рішення або невиплаті визнаного боргу, а також при невиконанні спадкоємцем заповідального легату, вчинявся цей позов, яким дозволялося накладення руки або захоплення частини тіла боржника, якому не дозволялося скинути її. Поки боржник не надасть свого захисника для ведення справи у суді, позивач мав право тягти захопленого додому.

Проф. В. М. Хвостов зазначає, що застосовувалися такі позови у випадках стягнення, вираженого у грошовій сумі, згідно із судовим рішенням; або для стягнення грошових сум з боржників за nexum; а також з осіб, які не захищалися або визнали свою неправоту за вимогою з них грошових сум in iure, не доводячи до in iudicio.[5]

За Законом ХІІ таблиць боржникові надавалося 30 днів для сплати боргу, наслідком невиконання якого могло стати розсікання боржника:

1. Нехай будуть [надані боржнику] 30 пільгових днів після визнання [ним] боргу або після винесення [проти нього] судового рішення.

2. [Після спливу вказанного строку] нехай [позивач] накладе руку [на боржника]. Нехай веде його на судоговоріння [для виконання рішення].

3. Якщо [боржник] не виконав [добровільно] судового рішення і ніхто не звільнив його від відповідальності при судоговорінні, нехай [позивач] веде його до себе і накладе на нього колодки або окови вагою не менше, а, якщо забажає, то і більше 15 фунтів.

5. (Авл Геллій, Аттичні ночі, XX. 1. 46: Тим часом, [тобто поки боржник знаходився в ув’язненні], він мав право примиритися [з позивачем], але якщо [сторони не примирилися, то [такі боржники] залишалися в ув’язненні 60 днів. Впродовж цього строку їх три рази підряд в ринкові дні приводили до претора на коміціум і [при цьому] заявлялася присуджена з них сума грошей. В третій ринковий день їх страчали або продавали за кордон, за Тибр.)

6. В третій ринковий день нехай розрубають боржника на частини. Якщо відсічуть більше або меньше, то нехай це не ставиться їм [в вину] (Табл. III Законів ХІІ таблиць).

Сутність позову полягала у тому, що боржник був заручником протягом 60 днів для забезпечення виконання свого зобов’язання. Для вирішення спору або лат. solution, він повинен був виконати вимоги, у протилежному випадку він втрачав статус свободи. Якщо у боржника виявлялося декілька кредиторів, то вони за Законами ХІІ таблиць мали право розсікти неплатоспроможного боржника на частини, пропорційно своїм вимогам. Тут думки вчених розбігаються: деякі з них вважають, що це цілком можливо, оскільки на момент продажу або страти боржника у нього не мало вже бути будь-якого майна, і цю норму слід розуміти буквально та не застосовувати стосовно майна боржника; а інші вважають, що ця норма має застрашливий характер і ніколи не практично застосовувалася, як і продаж синів у рабство, як вбивство батьком своєї дитини тощо. Закон Петелія 326 р. до н.е. істотно обмежив окремі норми Закону ХІІ таблиць, скасувавши право кредитора на продаж та вбивство боржника, та, як зазначає проф. М.Х.Г.Гарридо, – взагалі, на ув’язнення за борги.[6] За часів Юлія Цезаря було проведено реформування законодавства, і, як вказує проф. Т. Моммзен, «проголошено великий юридичний принцип, який стверджував, що свобода не залежить від власності, а є споконвічним правом людини, забрати яке держава може тільки у злочинця, але не у боржника»[7].

Позов legis actio per iudicis postulationem або шляхом призначення судді - це звернення до суду про розподіл судових функцій. Сторони звертались з проханням до магістрату призначити суддю для захисту зобов’язань, встановлених словесним шляхом, щодо спорів про розподіл спадку або спільного майна. Або, наприклад, після відмови відповідача сплатити борг позивач заявляв: «Раз ти відмовляєш, прошу тебе, претор, щоб ти дав нам суддю або арбітра». На думку проф. М.Х.Г. Гаррідо, поява такого виду позову стала прогресом у розвитку римського процесу.[8] Цим позовом встановлювалося законне право сторін вимагати призначення судді або арбітра. Вперше такий позов згадується як засіб стягування боргу за стипуляцією, а також для розподілу спадку. Закон Ліцинія від 210 р. до н.е. закріпив саме цей позов для розподілу спільної речі.

Позов legis actio per pignoris capionem або шляхом захоплення речі – це форма legis action, встановлена звичаями і законами, полягає в захопленні майна боржника або його частини за відсутності рішення суду, і є одним із видів виконавчого провадження. Особа, яка мала претензії до свого боржника через несплату ним боргу, приходила до нього, оголошувала визначені ритуалом слова і забирала собі річ від боржника. Виконати це можна було і без участі представника влади, що дозволило правознавцям не визначати цей позов як legis actio. Так, Гай в своїх Інституціях вказує, що «Закон XII таблиць призначив такий самий порядок для стягнення купівельної суми за жертовну тварину; однаково запроваджено взяття як заставу проти того, хто не надасть найманої плати за ту гужову худобу, яку будь-хто передав в найм, для того, щоб отримані у подальшому гроші витратити на жертовний бенкет; потім цензорським законом ця форма позову надана відкупникам державних податків римського народу проти осіб, зобов’язаних за яким-небудь законом платити податки» (Гай І. 4. 28).

Існували певні сумніви відносно того, що захоплення речі відносили до legis actio, і проф. Д.В. Дождєв слушно відзначив, що ця процедура провадилася без магістрату, не вимагала присутності правника, особа представляла інтереси Бога або народу Риму.[9] Гай зазначає, що можливість захоплення речі, закріплена в Законах ХІІ таблиць, має відношення або до божественного права або до військового. У будь-якому випадку захоплення речі супроводжувалося промовлянням словесних формул, які свідчать про законні підстави захоплення.

Позов per condictionem повністю до нас не дійшов, уривчасті відомості свідчать про те, що позивач попереджає відповідача, щоб той з’явився на суд через 30 днів для отримання рішення судді: «Таким чином, власне цей позов називався кондикцією, оскільки позивач при цьому звертався до противника з урочистим оголошенням, щоб він через 30 днів знову з’явився (перед судом), з метою встановлення judicium; нині ж, не увласному розумінні, ми називаємо кондикцією особистий позов, в якому стверджуємо, що відповідач повинен нам дати що-небудь у власність, бо у даний час з цього приводу не робиться жодного урочистого оголошення» (Гай І. 4.18).

На думку проф. І. О. Покровського процес представляв собою таку процедуру: позивач робив заяву перед магістратом, а потім, через 30 днів звертався до судді. [10] Для самого Гая було загадковим існування цього позову, введеного законами Силія та Кальпурнія у 204 р. до н.е.. Як наголошує проф. В.М. Хвостов, за законом Силія вищезазначена процедура застосовувалася для забезпечення позовів у зобов’язаннях, які мають своїм предметом сплату певної грошової суми, та за законом Кальпурнія - для забезпечення позовів у зобов’язаннях щодо повернення якої-небудь речі. [11] Останній позов з’явився пізніше за всі інші.

Отже, найдавнішими формами позовів були legis actio sacramento in rem як спори про речі та право власності і лише згодом виникли позови per manus injectionem, per pignoris capionem як форми захисту зобов’язальних відносин. Позови per condictionem та per iudicis postulationem - це досягнення правової думки вже класичного римського права. Позови про накладення руки та захоплення речі опосередковували відносини виконання рішення, а всі інші – мали змагальний характер[12].

Особливостями легісакційного процесу є особиста присутність позивача та відповідача. При цьому на позивача покладався обов’язок притягнути відповідача до суду у разі його ухилення, що було прямо закріплено в Законах ХІІ таблиць: «Якщо викликають на суд, нехай іде; якщо не йде, то нехай покличе свідків і потім бере його силою. Якщо той ухиляється або ховається, нехай накладе на нього руку». Держава уникала повноваження доставити відповідача до суду, але законом позивачеві були надані засоби, які можна було застосувати до відповідача.

Позивач повинен був доставити до суду не тільки відповідача. Річ, стосовно якої виник спір, також мала бути представлена суду: «Якщо річ була такою, що через певні незручності її неможливо було доправити до суду, наприклад, якщо це була колона будівлі, стадо будь-якої худоби, то брали частину спірного предмету і потім над принесеним предметом відбувалася уявна боротьба, неначебто в наявності був весь предмет. Таким чином, зі стада до суду приводили або одну вівцю, або одну козу, або навіть брали шерсть тварини, яку і приносили до суду. Від корабля і колони відламували яку-небудь частину. Так само, якщо суперечка чинилася відносно землі, будівлі або спадку, то брали частину того і приносили до суду і над цією частиною здійснювалася віндікація, неначебто в наявності був весь спірний предмет; із землі, наприклад, брали її глибу, з будинку – черепицю, а якщо суперечка відбувалася відносно спадка, то так само брали з нього річ або яку-небудь його частину...» (Гай І. 4.17).

Цій нормі передує наявність кількох логічних підстав. По-перше, провадження суду без упевненості в тому, що річ дійсно існує і хтось із сторін володіє нею, робить суд абсурдним, оскільки основною метою звернення до суду було не проведення судового провадження, а встановлення справедливості судовим рішенням, наприклад, передача речі її власникові. По-друге, ця річ, наявна на момент початку спору, могла зникнути і тим самим знівелювати весь процес, тому потрібно було вирішити її долю на час провадження спору. Цю норму можна вважати прообразом сучасного інституту забезпечення позовів.

Римське право з давніх часів обмежувало осіб, які легковажно ставились до позовів у два способи: грошовим штрафом або святістю клятви. Так, Гай в своїх Інституціях вказує, що «...в деяких випадках, проти тих з відповідачів, хто заперечував свою провину, подається позов про подвійну винагороду, як наприклад, при fictio judicati, depensi, damni injuriae і при відмовах per dajmnationem. У деяких випадках дозволяється здійснювати спонсію, наприклад, відносно певної позикової грошової суми, або у випадку підтвердження боргу, [яке боржник давав кредиторові у вигляді словесної або письмової обіцянки] саме, сума спонсії (тобто пеня) дорівнювала при credita pecunia одній третині, при pecunia constitura половині (50 %) спірної (боргової) суми» (Гай І. 4.171).

Поділ римського судового процесу на дві стадії – Ius та Iudicium протягом періоду класичного римського права відображав два етапи одного провадження, на відміну від чинного процесу. Цей вид процесу отримав назву ординарного, або ordo iudiciorum privatorum, який у період імперії змінився на extra ordinem або екстраординарний.

Поділ провадження на дві фази або етапи викликає певні суперечки науковців, зокрема, проф. І.О. Покровський зауважує, що дивною, разом з тим, характерною рисою процесу є цей поділ, власне, виникнення такого поділу і його зміст, він вбачає у встановленні гарантій захисту прав сторін процесу і в розвитку третейських судів як заміни самоуправства, що однак ще не можна назвати повним переходом до державних судів.[13]

Як зазначає проф. В.М. Хвостов, задача провадження in iudicium, яке наставало лише у тому випадку, коли відповідач in jure у необхідній формі заперечив вимоги позивача, полягала в тому, що присяжний суддя або колегія повинні були розібрати фактичні докази, які наводили сторони, і ухвалити рішення, яке було безапеляційним, тобто жодним чином оскарженню не підлягало.[14] Хід цього процесу не мав такої урочистої форми і був урегульований Законами ХІІ таблиць. Іn iudicium можна було винести рішення заочно, якщо одна зі сторін у призначений день не з’явилася на розгляд справи без поважної причини, вона програвала справу на користь сторони, що з’явилася. У ході процесу суддя перевіряв і вільно оцінював докази, заслуховував промови сторін, а також ораторів і юристів.[15] Якщо справу не встигали розглянути до заходу сонця, то її переносили на інший строк.

Провадження in jure здійснювали перед магістратом спочатку лише в Римі, а потім також у префектурах, муніципіях і колоніях. Воно проходило публічно на площі – comitium, перед sella curulis магістрату - pro tribunali. На думку проф. В.М. Хвостова, спочатку завідування цивільним судом належало консулам; згодом ця справа була покладена на новоствореного магістрата – претора; судом у ринкових справах і справах, що стосувалися міської поліції - завідували еділи. Що стосується процедури in iudicium, то тут діють або судові колегії, або судді-присяжні. Розгляд in iudicium відбувався публічно; unus judex засідав звичайно на форумі. Судових колегій ми знаємо дві: центумвіральна комісія з 105 суддів, по 5 суддів з 35 триб, що відала справами про спадок (час її утворення точно невідомий) та колегія 10 суддів – децемвіральная комісія, яка відала процесами про свободу.[16]

Отже, легісакційний процес – це найдавніший судовий процес, який провадився за суворо визначеними законом урочистими ритуалами legis actionem у два етапи – перед магістратом та перед суддею, учасниками якого могли бути тільки римські громадяни.

Після детального дослідження легісакційного процесу здається, що legis actio утворюють сукупність заформалізованих, закріплених у законі дій сторін і посадових осіб, які покликані досягти основної мети – розгляду справи і винесення рішення по суті. Показовим є приклад із гілками дерева, які можуть схилитися на сусдню ділянку: «(Помпоній, I. 2. D. XLIII. 27: Якщо дерево з сусідньої ділянки схилилося за вітром на твою ділянку, ти на підставі закону XII таблиць можеш пред'явити позов про те, щоб прибрати його.) табл. 9б Законів ХІІ таблиць. Якщо в легісакційному процесу позивач вказав на те, що на на його ділянку схилилися гілки, а не дерево, як вказано в Законах ХІІ таблиць, це суттєво вплинуло б на процес і призвело до його припинення – адже в законі визначено термін «гілки». Як раз цей надвисокий рівень формалізації позовів став поштовхом для появи нової форми судового процесу, який дістав назву формулярного.

Легісакційний процес, на думку проф. В.М. Хвостова, мав дві серйозні проблеми, які потім призвели до його заміни, зокрема, це складні формальності, помилка у виконанні яких робила весь процес марним, виправити які було неможливо, і, по-друге, легісакційні формули тісно були пов’язані із словами закону, тому не мали позовного захисту ті вимоги, які не підходили до цих формул, а збільшити кількість останніх без закону було неможливо. [17] Внаслідок цього назріла необхідність у проведенні реформ, які вирішили б ці проблеми і сприяли розвитку відносин захисту прав та появі нових правових механізмів захисту.

З виникненням формулярного процесу пов’язана також напіввигадана історія про римлянина, який зухвало бив на вулиці співгромадян, а раб із корзиною грошей, що йшов за цим римлянином, тут же за все розплачувався, відповідно до Законів ХІІ таблиць. Знецінення грошей у результаті проведення реформ призвело до того, що стало можливим таке зневажання закону, і це викликало обурення і сприяло виникненню нового способу захисту від правопорушників. Так Гай в Інституціях вказує, що «...всі ці форми судочинства мало по малу вийшли з використання, оскільки внаслідок зайвої дріб’язковості тодішніх юристів, які вважалися творцями права, справа була доведена до того, що найменше ухилення від встановлених форм і обрядів тягло за собою програш справи; тому законом Ебуція і двома законами Юлія скасовані ці урочисті позови і введено судочинство, яке здійснювалось шляхом застосування формул..» (Гай І. 4.30).

Ф ормулярний процес вперше з’явився у діяльності претора для перегринів, оскільки ті не мали права брати участь у легісакційному процесі. Спершу він призначав для них присяжних суддів із рекуператорів. Вони призначалися в окремих випадках, повноваження їх закріплювалися на імперіумі претора і визначалися формулою, яку він їм надавав. Такий процес не був обтяжений формалізмом, тому згодом така практика стала поширюватися і на діяльність міського претора. Для того, щоб міський претор міг нею скористався, було видано спеціальний закон Ебуція (бл. 130 р до н.е.). Таким чином, обидва процеси залишалися в силі, а в епоху Цицерона вже були відомі формули для всіх видів позовів.

Отже, формулярний процес виник у зв’язку із прийняттям закону Ебуція, яким було для нього створено відповідну законодавчу базу. [18] Це преторська форма захисту, шляхом використання якої претор мав право надати захист тим правам, які не мали захисту в квіритському праві. І не тільки, – претор мав право відмовити у цивільному позові і запропонувати свою формулу для розв’язання спору.

Спочатку лише у двох випадках дозволено було застосовувати законні позови, а саме в разі шкоди, яка загрожує сусідній будові, тобто загрозливій небезпеці, і у тому випадку, коли центумвіральна колегія вирішує справу. Насправді, коли сторони звертаються до суду центумвирів, то заздалегідь виконується сакраментальна формула перед міським або іноземним претором. Але з приводу загрозливої небезпеки ніхто не бажає пред’являти позову шляхом проголошення урочистої формули, а швидше зобов’язав свого противника в силу стипуляції, пред’явленою в едикті. Це право набагато зручніше і досконаліше. Як стверджує проф. М.Х.Г.Гаррідо, законом Ебуція було введено формулярний процес, хоча останній описував виключно порядок подачі позовів по кондиктіо, а для всіх інших претензій за цивільним правом застосовувся легісакційний процес, а законами Юлія про цивільні та публічні суди, узгоджені Августом у 17 році, римляни завершили реформування цивільного судочинства.[19] Саме законами Юлія про цивільні суди визнали законність формулярного процесу для будь-якого виду позовів, а легісакційний було скасовано.

Таким чином, з часів Августа легіксаційний процес залишився в силі тільки для тих справ, які передавалися на колегіальний суд центумвірів, зокрема, це справи про спадок, залишилися також legis actio sacramenta, та in jure cessio, manumissio, vindicta.[20]

При формулярному процесі виникло поняття юрисдикція або ius dicere, що перекладаєтьсяз латини як «говорити те, що є правом». Це зміст діяльності претора, зокрема, призначення судді, його повноваження надати або відмовити у позові, а також все те, що заявляє магістрат і що належить до права і актів, яке слід застосувати у процесі. [21]

Суть процесуальних змін зводилася до того, що провадження in iure полягало тепер не у промовлянні сторонами легісакційних формул, що ґрунтувалися на законі, при чому претор був лише пасивним свідком, а в складанні претором письмової формули, що містила його вказівки судді про те, як треба вирішити спір між сторонами. Претори поступово отримували можливість надавати такі формули позовів не тільки у випадках, передбачених законами і звичаями, але й у тих випадках, які не були передбачені старим правом, а також стали відмовляти у наданні позовів тоді, коли позови, засновані на законі або звичаї, здавалися претору несправедливими. Зараз для приватної особи було не стільки важливо мати цивільне право, скільки набуло особливого значення преторське право захисту – преторський позов. Претор, надаючи нові позови, впливав своїм едиктом на зміст цивільного права, що призводило до його змін і поступового удосконалення.

У формулярному процесі дві фази або два етапи судового процесу відбувалися інакше, ніж у легісакційному.

In iure – позов пред’являвся перед судовим магістратом і його змістом була формула, основною метою якої було здійснення юридичної кваліфікації спору, що виник між сторонами. В Італії цей процес здійснювався перед магістратами – преторами та курульними едилами у справах торгівлі, в муніципіях – перед місцевими магістратами, у провінціях – перед їх правителями, у сенатських – перед квесторами. Ці засідання проводилися публічно, у визначені та дозволені для суду дні, яких за часів імп. Марка Аврелія налічувалося 230 на рік.

Особливостями цього процесу є те, що явка відповідача на процес знову була обов’язком позивача, але для цього було передбачено вже іншу процедуру – in jus vocation. У разі відмови або непокори відповідача з нього стягувався штраф, якщо він ховався, то позивач мав право накласти руку на все його майно, навіть якщо він не був впевнений, що отримає формулу. Коли обидві сторони з’являлися до магістрату, позивач вказував, що саме він вимагає від суду, а також міг прямо запитати відповідача, який міг прямо задовольнити вимоги позивача, або визнати свою неправоту, тоді він прирівнювався до остаточно засудженого, або мав право оспорювати вимоги позивача. В останньому випадку провадження тривало до тих пір, поки магістрат складав формулу для винесення вироку суддею. Провадження закінчувалося тоді, коли позивач зачитував відповідачеві складену формулу, тобі iudicium вважалося прийнятим сторонами за взаємною згодою.

Apud iudicem або in iudicium – це розгляд та винесення судового рішення у справі. Тут спір мав бути вирішений по суті, після перевірки доказів. Спір розглядала судова колегія центумвірів, якщо мова йшла про спадок, або присяжний суд, призначений магістратом для даної справи за участі сторін. Ці суди могли бути єдиноособові та колегіальні. За часів імперії з’явилися нові судові магістрати у справах про опіку, фідеікоміси, аліменти; у справах про свободу та правах стану отримують юрисдикцію консули та прeтори із спеціальною компетенцією. Досить широку юрисдикцію у цивільних справах адміністративної компетенції отримали деякі імператорські чиновники, а також імператор, але всі ці нові органи творять суд по новому процесу – ектраординарному, який прийшов на зміну формулярному.

Представництво сторін in jure взагалі не допускалося: кожен сам повинен був вести свою справу. Як зазначає проф. В.М. Хвостов, виключення допускалися лише у деяких випадках, опікун міг представляти опікуваного, а також у процесах про уявних рабів. In judicio кожна сторона могла призначити собі когнітора. [22] При цьому використовувалося поручительство, у випадках, наприклад, неможливості з’явитися у визначений день, тоді іншій особі доручалося замість відповідача з’явитися на суд.

Представниками сторін були когнітори або прокуратори.

Когнітор призначався замість позивача шляхом визначеної словесної формули у присутності сторін та претора, і замість відповідача, якщо той надасть суду гарантії свого зобов’язання виконати рішення суду: «Представник у процесі призначається певними словами у присутності відповідача: позивач призначає когнітора такими словами: «Оскільки, приблизно, вимагаю я від тебе землю, то у цій справі призначаю тебе когнітором Луція Тіция». Противник же наступними словами: «Оскільки ти вимагаєш від мене землю, то у цій справі я призначаю когнітором Пубілія Мевія. Позивач може сказати і так: «оскільки я бажаю пред’явити проти тебе позов, то призначаю для цієї справи когнітора». Противник же так: «оскільки ти бажаєш пред’явити проти мене позов, то призначаю для цієї справи когнітора». Байдуже, чи призначається когнітор, який є відсутнім, або є присутнім; але, якщо когнітором призначено відсутнього, то він вважатиметься когнітором з часу, коли дізнається про своє призначення і прийме на себе обов’язки когнітора» (Гай І. 4.83).

Прокуратор не призначався замість сторін, він ніби відав процесом [23]: «Прокуратор же для ведення справи не призначається урочистими словами, а внаслідок одного лише доручення, причому інша сторона могла бути не лише відсутньою, але навіть зовсім не знати про призначення. Деякі юристи навіть вважають, що прокуратором визнається й той, кому не надане доручення, якщо він лише сумлінно веде справу і надає забезпечення, що сторона від імені якої він веде справу, визнає вчинені нею юридичні дії, хоча і той, хто отримав доручення, в більшості випадків зобов’язаний забезпечити представництво; оскільки на початку процесу часто нічого не знають про дане доручення і виявляється це вже потім перед суддею» (Гай І. 4.84).

Існувало також обов’язкове представництво, яке стосувалося осіб з обмеженою дієздатністю. Так, безумних та марнотратців представляв куратор, а малолітніх та жінок – опікуни. [24] За Юстиніановим правом поняття прокураторів та когніторів ототожнювалися.

Докази, які у формулярному процесі стали використовуватися ефективніше, могли бути представлені за заявою сторін, показаннями свідків, кількість яких не обмежувалася судом, письмових документів, стипуляції, контрактів, бухгалтерських книг, заповідальних документів тощо. Навіть показання свідків могли бути записані для того, щоб згодом бути використаними в суді. Це призвело до того, що були створені спеціальні книги, де велися записи юридичних фактів, зокрема відомо, що в Єгипті існував кадастр нерухомого майна, а з епохи Августа римляни записували новонароджених. До доказів також відносили огляд, звернення до експертів тощо. [25]

Ці дві стадії обмежувалися визначеним моментом або Litis contestation – це момент засвідчення спору, визначення його предмета, сторін тощо. Таким чином, відбувалося задоволення вимог позивача, що виключала з цього моменту можливість ініціювання повторного судового провадження (преклюзивний момент). [26] Визначення цього моменту тягнуло за собою такі наслідки як неприпустимість розгляду такого ж спору між тими ж сторонами стосовно одного предмету.

При формулярному процесі претор надавав формулу – наказ судді, в якому він обґрунтовував обов’язковість прийняття рішення, враховуючи зазначені ним обставини.

Проф. Д.В. Дождав також наголошує, що формула – це такий наказ претора, в якому він не тільки закликає суддю винести судове рішення у справі, взявши до уваги вказані принципи, але і наділяє суддю - приватну особу, яка ще не має судової влади, відповідними повноваженнями у даній справі. [27] Проф. М.Х.Г. Гаррідо приєднується до цієї думки, додаючи, що типізація преторських письмових формул призвела до народження такої приказки: «Яка формула, таке і право»[28].

Всі формули поділялися на цивільні та преторські. Цивільні відображали legis action, преторські застосовувалися до нових відносин.

Формула представляла собою чотири основні частини і вступ: «Головні частини позовних формул мають такий зміст: короткий виклад фактів, що призвели до процесУ (demonstration); виклад вимог позивача (intentio); уповноваження судді на присудження сторонам якої-небудь речі у власність (adjudicatio); уповноваження судді на засудження або виправдання відповідача (condemnatio)» (Гай І. 4.39).

Judicis nomination – це вступна частина формули, в якій визначається суддя.

Intentio – або обґрунтування вимог позивача, що представляють собою певні припущення: «Якщо з’ясується, що…», а далі визначається зміст вимоги: «Раб належить Авлу Агерію…» або «…Нумерій Негідій винен Авлу Агерію 10 000 сестерціїв…».

Condemnatio – або та частина формули, в якій судді, за наявності відповідних обставин, надається право засудити або виправдати відповідача. «Суддя, присуди Нумерію Негідію на користь Авла Агерія 10 000 сестерціїв. Якщо наявність боргу не буде доведено, виправдай його».

Тобто формула є велінням: «Октавій нехай буде суддею. Якщо з’ясується, що раб належить Авлу Агерію на праві приватної власності квіритів, то ти, суддя, звинувать Нумерія Негідія й присуди йому виплатити 10 000 сестерціїв на користь Авла Агерія; якщо це не буде доведено, виправдай його».

Demonstratio або praescriptio, або демонстрація - це опис підстав, за яких виникли вимоги позивача, зокрема, наводяться юридичні факти, угоди, які спричинили виникнення права вимоги у позивача і обов’язок у відповідача.

«Оскільки Авл Агерій дав у борг Нумерію Негідію …», або «Оскільки Авл Агерій продав Нумерію Негідію …» - це вказівка на існуючі між сторонами відносини позики або купівлі-продажу.

Adiudicatio – що перекладається з латини як присудження, - представляє собою право судді на здійснення розподілу майна або передання його одній стороні зі сплатою частини його вартості цією особою іншій стороні у разі неможливості поділу.

Гай поділяє формули на кілька видів: «Але ті формули, в яких йде спір про право, ми називаємо формулами in jus conceptas, як і ті, в яких ми стверджуємо, що така-то річ належить нам за квіритським правом, або що нам слідує що-небудь дати, або що повинні вирішити спірне питання про збиток, нанесений нам злодієм; ось ті формули, в яких інтенцiя є juris Civilis» (Гай І. 4.45).

«Інші формули ми називаємо заснованими на фактичних стосунках; це такі, в яких немає такого складання інтенції, але на початку, після того, як був названий відомий факт, додаються слова, якими судді дається влада засудити або виправдати відповідача. Такою є формула, якою користується патрон проти вільновідпущеника, який патрона призвав до суду всупереч преторському едикту. У цій формулі сказано так: «Такі-то призначаються посередниками. Якщо виявиться, що такий-то патрон викликаний до суду, всупереч едикту, такого-то претора таким-то вільновідпущеником такого-то патрона, то, рекуператори, присудіть тому вільновідпущенику сплатити тому патрону десять тисяч сестерцій. Якщо не виявиться, то виправдайте». Також і інші формули, що відповідали розділу «Про виклик до суду», складені in factum, тобто засновані на фактичних стосунках. Наприклад, формула проти того, хто, будучи викликаний до суду, ні сам не з’явився, ні не представив поручителя; однаково формула проти того, хто насильно усунув особу, викликану до суду; одним словом, у претора узагальнювалося безліч інших судових формул такого ж точно роду»» (Гай І. 4.46).

Приклади формул:

1. Formula petitotia (rei vindicatio): Октавій хай буде суддею. Якщо з’ясується, що річ, відносно якої пред’явлено позов, за квіритським правом належить Авлу Агерію і ця річ не буде реституйована Авлу Агерію за твоїм розпорядженням; то ти, суддя, присуди Нумерію Негідію на користь Авла Агерія сплату такої суми грошей, в яку буде оцінена ця річ, якщо це не виявиться, то звільни Нумерія Негідія від відповідальності».

2. Actio certae creditae pecuniae: «Октавій хай буде суддею. Якщо з’ясується, що Нумерій Негідій зобов’язаний дати Авлу Агерію десять тисяч сестерціїв, то ти, суддя, присуди Нумерію Негідію на користь Авла Агерія сплатити десять тисяч, якщо не з’ясується, то звільни».

3. Actio depositi in jus concepta: «Октавій хай буде суддею. Позов пред’явлений з приводу того, що Авл Агерій віддав на зберігання Нумерію Негідію срібний стіл; з’ясуй суддя про що саме між ними зараз іде спір та присуди з Нумерія Негідія на користь Авла Агерія, якщо той не поверне речі, стільки, скільки, Нумерій Негідій повинен дати і зробити Авлу Агерію за доброю совістю; якщо ж сказаного не виявиться, то виправдай...».

4. Actio in factum у випадку недозволений in jus vocatio: «Рекуператорами хай будуть Октавій та Юлій. Якщо з’ясується, що патрон, викликаний на суд цим вільновідпущеним всупереч едикту претора, то ви, рекуператори, присудіть цьому вільновідпущеному на користь патрона сплатити десять тисяч сестерціїв, якщо ж не з’ясується, то звільніть».

5. Actio quasi Serviana або actio hypothecaria: «Октавій хай буде суддею. Якщо з’ясується, що між Авлом Агерієм та Люцієм Тіцієм укладено угоду, щоб річ, з приводу якої пред’явлено позов, стала закладом або заставою для забезпечення заборгованих грошей і що ця річ, коли укладалася угода, перебувала у власності Тіція, і що гроші не сплачені і не було взагалі проведене задоволення з цього приводу, і не Авл Агерій є перепоною для цього, то, якщо ця річ не реституйована за твоїм розпорядженням, ти суддя, присуди Нумерію Негідію на користь Авла Агерія сплатити суму, в яку буде оцінено цю річ, якщо цього не з’ясується, то звільни Нумерія Негідія».[29]

Таким чином, складена формула є інструкцією або нормою, за якою суддя повинен вирішити справу, не виходячи за її межі.

Формулярний процес можна визначити як судовий процес, який відбувався у два етапи – за наказом претора, в якому він формулював норми що підлягають застосуванню, та перед суддею, який розглядав справу.

Формулярний процес застосовувався у юриспруденції до часів Домінату або абсолютної монархії і остаточно зник із судів у 342 р. за конституцією Констанція та Климента. [30] З припиненням використання формулярного процесу зникла і необхідність у складних формулах, за якими розв’язували і вирішували справу.

Зникнення формулярного процесу пов’язане не тільки із проблемою застосування складних формул; фактично ним передбачалося два етапи: розгляд справи претором і передача судді, тому він не відповідав реаліям буття абсолютної монархії, яка формувалася тоді в Римі. Якщо за часів Республіки та Принципату широкі повноваження магістратів виглядали як зазіхання на владу народу, то в часи Домінату вільне вирішення судових справ могло зазіхати на увесь державний устрій. Призначеними на посаду магістратами було надзвичайно зручно керувати зверху і вони відповідно до визначених цілей старанно виконували поставлені перед ними завдання – збереження існуючого абсолютизму, а ніяк не встановлення справедливості у справі.

У часи Принципату екстраординарний процес або cognitiones застосовувався як доповнення до ординарного процесу, але не замінював його. Цей процес поширювався поступово, починаючи з провінцій, де правителі звикли самостійно розглядати справи або залучали до цього необхідних делегатів. У 294 р. за указом імп. Діоклетіана намісники провінцій повинні були особисто вирішувати справи. Проведена Діоклетіаном адміністративна реформа зумовила те, що різниця між сенатськими та імператорськими провінціями зникла, всіма провінціями керували намісники імператора і старий формулярний процес був взагалі витіснений новим процесом – екстраординарним. Цей процес повністю витіснив формулярний процес, замінюючи собою всі інші форми захисту прав.

Виникнення cognitiones припадає на епоху правління Августа, який у 30 р. до н.е. отримав вищу судову владу як найвищий посадовець або магістрат Риму[31]. Тому вважається, що корені когніційного процесу в тих справах, коли особа, не знаходячи собі захисту в цивільному праві та формах звичайного цивільного процесу, зверталася до магістрату з вимогою про захист.

Суть цього процесу полягала в наступному: будь-який магістрат, в т.ч. претор, мав право розібратися у справі особи, яка звернулася до нього та вирішити її справу юридично і фактично. Претори при цьому використовували суддівський процес, надаючи суддям формулу, а якщо за існуючим законом справу вирішити було неможливо, то магістрати вирішували справу на власний розсуд, використовуючи свої власні сили, що утворило згодом інший новий процес. Отже, коли магістрат розглядав справу самостійно та вирішував її, ухвалюючи рішення, а іноді й самостійно виконуючи його, процес отримував назву cognitio або notio (повна його назва cognitio extraordinaria (extra ordinem judiciorum privatorum). На думку проф. В.М. Хвостова, йдеться про адміністративні функції магістрату, який вирішує спір між приватними особами, розглядаючи справу самостійно від початку до самого кінця.[32] Проф. Д.В. Дождєв наголошує, що зникає особа приватного судді і поділ судового процесу на два етапи, рішення магістрату стає наказом державного органу[33].

Новий судовий процес проходив в іншому порядку. Викликати і приводити відповідача до суду із обов’язку позивача перейшло до обов’язку держави. Якщо відповідач не з’являвся на суд, то можна було винести заочне рішення, яким могли або звинуватити, або виправдати відповідача. Якщо обидві сторони з’являються до суду, то справа розглядалася одним і тим самим магістратом, поділу на два етапи вже немає. Якщо позивач не доводить справу до судового рішення, то він може повторити цей позов, якщо він програє, то він може пред’явити позов за умови сплати певного штрафу. Рішення не повинно обов’язково виражатися у присудженні якоїсь суми грошей. Якщо предметом позову була річ, то вона присуджувалася стороні, яка вигравала справу. Суддя став дещо обмежуватися у вільній оцінці доказів. Але разом із позовом позивач зобов’язувався надати письмові докази своїх вимог. [34]

Виконання рішення відбувалося по-різному. Якщо потрібно було вилучити річ, то її відбирали судові служителі. Вони могли також її продати, для того щоб задовольнити вимоги того, хто виграв справу.

Основним інститутом оскарження була апеляція у вищу інстанцію, яка подавалося суддею, вирок якого оскаржувався. У випадку програшу апелянт карався суворими штрафами, тому за римського права інститут апеляцій особливого розвитку не отримав.

Із поширенням такої практики процедура вирішення цивільних справ, звичайно, удосконалювалася та розширювалися повноваження посадовців. Враховуючи те, що імператор був першим і найважливішим верховним магістратом, який також розглядав справи римських громадян, всі ланки цієї влади також перебирають на себе ці функції, використовуючи при цьому вказівки і рішення імператора. Особливого розквіту ця система набула в імператорських провінціях, де правитель провінції, делегат імператора, особисто розглядав справи про захист громадян.

До часів Юстиніана процес змінився настільки, що деякі вчені виокремили новий вид процесу – лібелярний, зокрема, проф. І. О. Покровський зазначає, що розвиток писемності та писемних актів або libelli, сприяли тому, що сформувався новий процес.[35] Початком такого процесу стала libellus conventionis або позовне прохання. Перевіривши формальну правильність такого прохання суд направляв його відповідачу, якому пропонував з’явитися у певний день для розгляду справи. Заперечення відповідача також почали подавати письмо - libellus contradictionis. Розгляд справи відбувався у порядку екстраординарного процесу, тому виділяти його в якості нового виду судового процесу більшість науковців не вважає за необхідне.

Основними особливостями екстраординарного процесу є наступні його характеристики.

Привід до суду здійснювався обов’язково у присутності представника державної влади. Проф. Д. В. Дождєв наголошував, що в ті часи в Єгипті існувала практика письмового виклику до суду.[36] Позов записували у протокол судового закладу, а потім повідомляли про це відповідача. Відповідач при цьому повинен був вказати, чи заперечує він даний позов. З цього моменту наставали матеріально-правові та процесуальні наслідки подачі позову, тобто закріплення самого позову, сторін процесу та самого спору. Після цього суддя починав розгляд справи, перевіряв докази, встановлював факти і ухвалював своє рішення. На рішення можна було подати апеляцію або до вищого магістрату, оскільки всі магістрати утворюють вертикаль влади, або до самого імператора. Виконання рішення було останньою стадією цього процесу, для якої мала бути обов’язковою наявність прохання позивача, у разі невиконання рішення відповідачем.

Дещо змінилися головні ідеї нового процесу. Якщо такі принципи цивільного процесу як змагальність та диспозитивність були деякою мірою властиві екстраординарному процесу, зокрема, ініціатива позивача у процесі, обмеження суду у своєму рішенні та збиранні доказів тощо, то принцип публічності був повністю виключений – розгляд справи тепер відбувався за зачиненим дверима у спеціально відведеному приміщенні. Саме цей факт, на який небагато дослідників звертає свою увагу, відіграв важливу роль у розвитку права.

Одразу постає запитання: навіщо зачиняти перед народом двері, як не для того, щоб закрити йому очі на несправедливість і суддівське свавілля, адже за дверима можна проводити будь-які процеси і ухвалювати будь-які рішення, людська природа така, що якщо вони не бачать власними очами, то не вірять, тобто юстиція з цього моменту почала закривати свої очі на справедливість і народ.

В екстраординарному процесі почали стягувати судове мито на покриття канцелярських витрат, зокрема, на занесення процесу в судовий протокол. Розвиток писемності значно вплинув на процес.

Отже, основними ознаками екстраординарного процесу є:

1) позови та заперечення перетворилися у прохання про юридичний захист, що відображало суть існуючого державного ладу;

2) позивач був зобов’язаний надати в суд у письмовій формі позов та докази, якими він обґрунтовував свої вимоги; те саме повинен був зробити і відповідач, у процесі вони мали право подати прохання про призупинення справи для зібрання додаткових доказів;

3) весь процес проходив в один етап, не публічно, під керуванням судді-посадовця;

4) рішення суд могло бути оскаржене шляхом подачі апеляції до суду вищої інстанції;

5) за звернення до суду сторони сплачували державне мито.

Екстраординарний процес можна визначити як такий, за яким судове провадження проводилося не публічно перед магістратом, у порядку, визначеному законом.