Звичай в романо-германській правовій системі

Особливе місце в системі джерел права романо-германської правової сім'ї належить звичаю. Історично багато звичаєвих норм отримали закріплення в законах. Але як самостійне джерело права звичай сьогодні виконує другорядну роль в правовій системі, виступаючи в якості доповнення до закону.Це зумовлено тим, що закон як писаний нормативно-правовий акт у деяких випадках для правильного розуміння потребує доповнення та пояснення звичаєм, на основі якого він створений. До того ж певні поняття, категорії, що використовуються в юриспруденції, потребують пояснення, в тому числі і з точки зору звичаю. При цьому слід зазначити, що нині роль звичаю у правових системахромано-германської правової сім'ї досить обмежена внаслідок прогресу кодифікації та визнаної першості закону, хоча в деяких випадках звичай застосовується для його тлумачення.

Закон як писаний нормативний акт підкріплює свою силу й загальновизнаність завдяки базуванню на звичаї. Тлумачення закону, щоб зробити його доступним для населення, здійснюється з погляду звичаю.

Наприклад, це спостерігається у Нідерландах і стосується головним чином ведення торгівельних операцій. „Один із головних принципів сучасної парламентської системи Нідерландів – „міністри не можуть залишатися на посаді, якщо вони втратили довіру парламенту” – не записаний у Конституції і є правовим звичаєм, що оформився в 1867 році”.

Існує два основні підходи до звичаю як до джерела права -- соціалістичний (переважає роль звичаю серед джерел права, звичай -основа права) і позитивістський (зводить роль звичаю майже нанівець, відводячийому лише саму малу роль у праві, всебічно кодифікованому іототожнюється з волею законодавця).

Французькі і німецькі юристи в теорії мають різне відношення до звичаю. Французькі юристи намагаються побачити в ньому архаїчне джерело права, роль якого зменшилась, після того як ми разом з кодифікацією визнали верховенство закону. Вони готові підписатися під формулою, що є в законодавстві Австрії і Італії, за якою звичай застосовується лише тоді, коли закон прямо посилається на нього. В ФРН, Швейцарії, Греції закон і звичай розглядаються як два джерела права одного типу. Це обумовлено традиціями історичної школи, яка ще в XIX ст. навчала бачити в праві продукт народного духу. Відмінності, що існують в теорії, не мають ніяких практичних наслідків. На практиці судді ведуть себе так, якщо б закон був виключним чи майже виключним джерелом права.

При цьому звичаю надається куди більшого значення, ніж це можна було б уявити на перший погляд.

Звичай, все ж, не має значення сам по собі. Він є важливим лише тоді і в тій мірі, в якій він слугує для знаходження справедливого рішення. Внаслідок цього юрист не повинен автоматично застосовувати звичаї, його обов’язки – критично відноситись до звичаїв, задавати собі питання: а чи розумні вони?