2015-10-22
7302
Начиная рассматривать этот вопрос, нужно отметить, прежде всего, что второй период (III в. — II в. до н. э.) — переходный, предклассический. Предпосылкой правового движения стала социальная унификация римской общины, стирание принципиальных граней между патрицианством и плебеями. В этот период происходит закрепление в традиции начал деятельности всех институтов римской государственности и судебной системы, наряду с общенародным государственным законодательством определяющую для движения права роль стало играть судейское и магистратское правотворчество, практически разорвавшее связи с понтификальной юриспруденцией и религиозным толкованием. На место строго формальной юридической практики приходит концепция утверждения справедливости, что позволяет делать судебное правоприменение более современным, учитывающим усложнение гражданской жизни и новых коллизий. Формируется система и практика гарантирующих исков, которые включают в себя конкретные требования с подразумением пока собственно материального права. На требования права начинают оказывать существенное влияние греческая философия и греческие правовые доктрины. К этому же периоду относится и начало будущей знаменитой традиции римской юриспруденции и связанной с нею частной практики, судебного красноречия.
Эти и другие особенности предклассического римского права необходимо рассмотреть подробнее. И начать следует с доктринального вызревания предпосылок трансформации римского права. Интересно в связи с затронутым вопросом рассмотреть приводимый Р.В. Насыровым спор двух римских юристов – Сцеволы и Красса.
Сцевола и Красс были носителями разных стилей юридического мышления. Сцевола, не отрицая необходимость развития права, при этом считал, что требования строгой формы составляют сущность права и при толковании законов необходимо исходить, прежде всего, из их буквы. Здесь говорят о «парадигме Сцеволы».
Красс призывал за буквой закона и завещания увидеть реальную волю и мысль завещателя. В этом споре обнаруживается универсальная в праве дихотомия, т.е. двойственность: право всегда находится между двумя крайностями, одна из которых – это формализм, который может стать самоцелью и игнорировать такие начала, как справедливость, целесообразность, добросовестность и т.д. Другая крайность – слишком вольное отношение к официальному тексту, которое может привести к произволу. В указанный период римское право переживало этап преодоления формализма квиритского права, в этом споре победил Красс.
Перу такого выдающегося древнеримского мыслителя, как Марк Туллий Цицерон, принадлежит фраза «Summum jus est summa injuria», - «Высшая справедливость есть высшая несправедливость». Это означает, что слишком формальное следование закону без учета особенностей конкретной ситуации может привести к несправедливому решению. При этом римские юристы не отрицали формализма вообще – «Dura lex, sed lex», «Nemo supra lex» (нет никого выше закона). Эта черта римских юристов – умение знать и находить меру между формализмом и свободой толкования выражена в следующей оценке римского права Г. Гегелем, - «Гениальность римских юристов в их непоследовательности».
В 242 г. до н.э. вводится новая магистратура – претор перегринов (должностное лицо, разбирающее судебные тяжбы с участием иностранцев). С его деятельностью связано появление и развитие такой системы римского права, как право народов.
Развитие права в сторону преодоления излишней формализации непосредственно сказалось на развитии судебного процесса. 150-й год до н.э. – легисакционный процесс стал вытесняться т.н. формулярным процессом. Этот процесс продолжал делиться на два этапа, но в конце первого этапа, выяснив вопрос о праве, претор, передавая спор на второй этап, стал добавлять т.н. формулу, с помощью которой он мог смягчить формализм квиритского права или вообще создать новую норму.
Эта преторская формула состояла из трех частей. 1-я часть начиналась со слов «если…», т.е. назывались факты, которые необходимо выяснить. 2-я часть, как правило, начиналась со слова «Поскольку…», туда претор добавлял все то, что не учитывалось в квиритском праве. 3-я часть – «ты, судья, вынеси решение…».
Легисакционный процесс был окончательно отменен в 17-м году до н.э.
История классической римской юриспруденции. История римского права доказывает, что само право и юриспруденция – это относительно самостоятельные социальные явления и их история необязательно синхронна развитию самого государства. II-I вв. до н.э. – римская республика переживала глубокий кризис, который завершился установлением в Риме империи в виде принципата, но при этом римская юриспруденция продолжала развиваться, и более того, в условиях монархии ей был придан новый импульс в развитии.
Принципат как форма монархии характеризовался сохранением многих институтов периода республики. Для повышения своего авторитета император приближает к себе известных юристов и назначает их на важные должности. Появляется такая магистратура, как префект претория, и формируется новая система права – jus publice respondendi – право официального толкования. Таким образом, римская юриспруденция приобрела официальный характер, толкование осуществлялось от имени императора и могло быть выражено в письменной форме. Постепенно все высказывания и произведения юриста, занимающего указанную должность, приобрели официальный характер и на них можно было ссылаться в суде (т.е. сформировалась вполне определенная правовая доктрина). Мнение таких юристов приобрело значение, статус закона. Одновременно с этим известные юристы также продолжали неофициальное толкование, и в результате сформировалась система юридического образования, состоящая из двух стадий. На первой стадии ученики осваивают элементарные учебники – основы римского права. Особое внимание уделялось усвоению общих понятий римского права. На втором этапе учащиеся учились комментировать законы и участвовали в качестве ассистента того или иного известного юриста.
Соперничество различных юристов и их сторонников привело к возникновению двух основных школ права. Основателем первой был знаменитый аристократ и республиканец Лабеон. Поэтому император Август не позволил сделать ему карьеру официального юриста. Однако, написал он около 400 книг. Стиль мышления характеризуется гибкостью, склонностью к новациям, широкому использованию философских понятий. Имя школе дал его не менее известный ученик – Прокул (прокульянцы).
Основатель другой школы – Капитон, сторонник монархии, происходил из незнатного рода. В праве он был консерватором и скорее формалистом. Название школе (сабинианцы) произошло от имени наиболее известного ученика Капитона – Сабина. Другим учеником Капитона был Гай.
Методологической основой школы прокульянцев выступил идеализм, они являлись поклонниками Аристотеля, который признавал большую ценность не материи, а формы. Большинство сабинианцев симпатизировали школе стоиков, которые делали акцент не на форме, а на субстанции (на материи).
Несмотря на то, что римская юриспруденция в этот период приобрела официальный характер, она сохранила статус особой корпорации, положение которой определяется особым неформальным авторитетом. Это ярко проявилось в деятельности и судьбе самого уважаемого римского юриста – Папиниана, который жил на рубеже 2-3 вв. н.э. и прославился виртуозным решением сложных юридических казусов. В его творчестве наиболее ярко проявилась такая черта римской юриспруденции, как казуистичность мышления. В период своего расцвета сам стиль мышления римских юристов и их произведений оставался казуистическим.
В своих работах Папиниан в начале анализировал сложные юридические казусы, и лишь после этого давал общее решение (формулировал общий подход). Во времена Папиниана система юридического образования усложнилась и весь третий год обучения студенты учились решать казусы в стиле Папиниана. Судьба этого выдающегося римского юриста, однако, весьма печальна, но подтверждает выше выдвинутый тезис о внутренней независимости правоведов и о их строгом этическом правосознании. В 212 году н.э. на престол вступил император Каракалла, убив при этом своего родного брата. Он приказал Папиниану написать работу, в которой обосновать законность этого убийства. Папиниан заявил в ответ, что легче совершить братоубийство, чем его оправдать, и был казнен. И, тем не менее, он возглавляет «золотую пятерку» римских юристов.
Вторым после Папиниана в этой пятерке идет Павел, трудившийся на рубеже 2-го – 3-го вв. н.э. – его можно назвать самым плодовитым юристом. Очень образованный, тонкий, но при этом несколько тяжеловесный по стилю. Основное произведение – Сентенции Павла, которые он написал своему сыну.
Третий – Ульпиан (умер в 228 г.) – помощник и ученик Папиниана. Ему благоволил император Север, но ненавидели преторианцы (преторианская гвардия – особое придворное войско империи). Он погиб. Ульпиан – полиглот юриспруденции, знал все и написал обо всем, стиль – ясный, простой, однако по глубине и самобытности мышления уступал Павлу и Папиниану. Тем не менее, 1/3 Дигест Юстиниана – его мысли.
Следующий в золотой пятерке – Модестин (переходная фигура). Ученик Ульпиана. Жил в середине 3-го века н.э. – Последний юрист классической эпохи. Грек по происхождению. В его произведениях ощущается дух 4-го этапа в истории римского права. Произведения посвящены обучению и комментированию предшественников. Благоговел перед учителями.
5-м в золотой пятерке называется римский юрист Гай (самый старший). Жил во 2-м веке. Провинциальный, второстепенный юрист. Писал очень ясно и просто. Стал популярен только к 5-му веку н.э. Поэтому попал в золотую пятерку. И, кроме того, самый популярный юрист в период рецепции римского права. Структура основной работы Гая – «Институций» (элементарного учебника по римскому праву) легла в основу одной из классических систем построения частного права – институциональной. В самой этой системе проявляется алгоритм мышления юриста. «Все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам, или к искам». Соответственно, указанная работа состояла из 4-х книг – учение о лицах, вещи, обязательственное право, иски.
Общепринятой является точка зрения, что римская юриспруденция, её понятия и конструкции составляют основу современной правовой науки, и поэтому вполне допустимой считается постановка вопроса об отражении римского права в новом ГК РФ. Об этом пишет, к примеру, Е.А. Суханов. («Влияние римского права на новый ГК РФ» // Древнее право, № 1, 1999). Однако, необходимо иметь в виду, что в основу современных гражданских кодексов положено не столько классическое римское частное право, сколько римское право, переработанное и обобщенное во времена его рецепции. Существует также проблема преодоления модернизированного восприятия римского права.
На рубеже XVIII-XIX вв. Савиньи в своих работах, посвященных истории римского права, поставил вопрос о том, что римская правовая культура носит не универсальный, а особенный исторический характер.
Модернизация проявляется в самом переводе определения права, данного Цельсом. (Jus est ars boni et equity). В этом определении слово ars точнее переводить как «мастерство, искусство». Поэтому римское право, несмотря на свой высокий уровень развития, сохранило многие черты права традиционного. Как уже неоднократно говорилось, стиль изложения римских юристов оставался казуистичным.
О.С. Иоффе писал, что творчество римских юристов не содержит теоретического обоснования законодательства и практики, оно осуществляется преимущественно в форме обсуждения конкретных споров. В.А. Томсинов отмечает не только казуистичность, но и отсутствие строгой классификации и гармоничной системы римского права. Действительно, римские юристы не были склонны давать общие определения и относились к ним настороженно. Римский юрист Яволен писал: «следует избегать общих понятий, т.к. существует опасность их искажения».
В действительности, догма римского права – это не система абстрактных понятий и классификаций, а особый стиль мышления. Обобщения римских юристов никогда не были самоцелью, а делались в контексте юридической практики.
Римское право сохранило такую черту традиционного права, как синкретизм, хотя римские юристы сделали правовые вопросы предметом отдельного обсуждения, но при этом саму сущность права они воспринимали в контексте неких абсолютных онтологических ценностей (справедливость, нравственность, «божественное право» и др.), т.е. римские юристы не осуществили полную секуляризацию правовой сферы. В связи с этим на регулирование имущественных отношений влияли нравственные, религиозные нормы. Так, Ульпиан сформулировал три основных требования права: «живи честно, не вреди другому, воздавай каждому свое». Кроме того, как и в исламе с христианством, в римском праве договор займа сам по себе не предполагал уплаты процентов. Поэтому римское право предполагало заключение отдельного абстрактного договора о процентах – стипуляции. По сути это – юридическая уловка. Римское частное право было гражданским, а не коммерческим.
В римском частном праве поощрялись проявления альтруизма, взаимопомощи. Ограниченное значение имели договоры «дружеской услуги», например, квазидоговор ведения чужих дел без поручения.
Социальный характер римского права проявился, например, в большом значении публичных исков. Модернизированный характер носит утверждение, что римские юристы делили право на публичное и частное. Знатоки римского права утверждают, что в действительности римские юристы имели в виду отдельные правоотношения и нормы, а не два самостоятельных сегмента права.
Одним из проявлений синкретизма римского права выступает единство процессуального и материального права. Кроме того, римское право не допускает «расщепления» социального и правового статуса гражданина, т.е. независимо от того, вступает ли он в публичные или частные правоотношения, к нему предъявляются одинаково высокие требования по критериям добросовестности, честности и др. Если гражданин допустил бесчестный поступок в частноправовой сфере, он лишается права избираться на государственные должности. Известный современный западный правовед Гарольд Джон Берман пишет, сравнивая классическое римское право и западное право, что «одинаковые формулы несли весьма различное содержание».
В современных исследованиях при определении истоков современной концепции естественных прав как правило указывается, что зачатки этой теории существовали в античной философии, римском праве и христианском богословии. Но в действительности существует глубокое различие в понимании естественного права римскими юристами и мыслителями эпохи просвещения. Римские юристы сохраняли в целом традиционное представление о естественном праве как о законе, который определяет гармонию не только общества, но и природы. Само понятие естественного права римские юристы восприняли из греческой философии и, прежде всего, из учений Платона и стоиков.
Так, Ульпиан пишет: «Естественное право – это то, которому природа научила все живое, ибо это право присуще не только человеческому роду, но и животным». Флорентин: «Рабство есть установление права народов, в силу которого лицо подчинено чужому владычеству вопреки природе». Это утверждение предполагало закрепление определенных юридических правил. Например, раб имел право быть членом религиозных организаций и совершать обряды, поэтому любой раб в момент своей смерти становился свободным.
В восприятии естественного права проявилось восприятие материального и процессуального права. Естественное право для римских юристов естественно по форме и по способу реализации. Цицерон, говоря об обязанностях, разъясняет, что люди строят свои отношения естественно, если они бескорыстно подчиняются началам дружбы, любви, сочувствия и т.д. Поведение, которое обеспечивается иском, уже не является естественным. Наиболее ярко своеобразие трактовки естественного права римскими юристами проявляется на примере obligatio naturalis (натуральное обязательство). Это обязательство, которое не обеспечено исковой защитой, но его исполнение имеет правовое значение. Натуральные (естественные) обязательства могут быть реализованы по внутреннему убеждению должника, т.е. естественно.
Постклассическое римское право. Хронологически постклассический период ограничен концом классического периода и началом правления Юстиниана. Такая периодизация отражает традиционно негативное отношение к этой эпохе, определяемой по контрасту с предшествующим расцветом и последующим синтезом. Пять десятилетий общего кризиса римского общества во 2-й пол. III в. вряд ли вообще поддаются включению в рамки какого-либо периода, каждый из которых, несомненно, обладает своей исторической ценностью. Эпоха позднего Рима отмечена глубокими политическими (становление домината), культурными (утверждение христианства) и правовыми переменами, которые на многие столетия определили облик Европы.
В 284 г. иллирийские легионы возвели на трон Диоклетиана. Император не ограничился утверждением единоличной власти, но реформировал всю систему управления империей, пригласив сначала лично преданного ему полководца Максимиана взять на себя руководство западными провинциями, а затем назначив двух правителей провинций помощниками себе (Галерия) и Максимиану (Констанция Хлора). Диоклетиан и Максимиан именовались августами, а усыновленные ими помощники – цезарями. Было установлено, что по смерти августа ему наследует соответствующий цезарь, который назначает себе (и усыновляет) нового цезаря. Монархия сбросила остававшиеся республиканские одежды.
Эта система правления четырех – тетрархия – означала не разделение империи (высшую власть сохранил Диоклетиан), но децентрализацию управления. Последовала административная реформа, в результате которой возникли объединения уменьшенных в размерах провинций – диоцезы, возглавляемые викариями, подчиненными префекту претория. Были созданы новые бюрократические институты, а консулат и претура потеряли прежнее значение. Диоклетиан ввел новую систему налогообложения, проведя тщательную регистрацию податных возможностей всех территорий. Он положил начало формированию профессиональных каст, предписав, чтобы дети военнослужащих посвящали себя ремеслу отцов, прикрепив к земле наследственных арендаторов – колонов, а также установив наследственное членство в муниципальных советах – куриях.
Его финансовая политика была неудачна, не имели успеха и гонения на христиан. В 305 году Диоклетиан отказался от престола и принудил к этому Максимиана на Западе. Констанций Хлор относился к христианам с симпатией, а на Востоке Галерий в 311 году издает эдикт о терпимости. В 312 году августом был провозглашен сын Констанция Константин.
В 313 г. Константин издает Миланский эдикт, который ставит христианство в равное положение с другими вероисповеданиями и возвращает церквам все конфискованное имущество. Победа над восточным августом Лицинием в 324 г. распространяет власть Константина и христианофильские настроения на всю империю. В отличие от Диоклетиана Константин не видел в христианстве угрозы государственности, напротив, активно вмешиваясь в вопросы церковного строительства и возглавив борьбу с ересями, он ставит христианскую церковь в подчиненное положение по отношению к императорской власти даже идеологически. Историю Римской империи традиционно завершают 476 годом н.э., взятием и разорением Рима готским вождем Одоакром.
Правовое развитие эпохи отвечает усилению бюрократизма, феодализации государства и упадку автономии личности. Со времен Константина, когда основной формой позитивного права становится императорская конституция в форме эдикта (нормы общего действия), резко падает качество работы канцелярии, юридическая и языковая форма законов отныне заметно уступает классическим образцам. Снижение уровня научной разработки права и подготовки практикующих чиновников получило название постклассического вульгаризма. Юристы этой эпохи не обладают интеллектуальной самостоятельностью: слишком велик авторитет научного наследия их предшественников. Подчиняясь общей установке эпохи на стабилизацию и унификацию позитивного права, они предпочитали вносить изменения в те немногие труды классиков, которые продолжали служить учебной литературой, одновременно сокращая их в объеме. Иногда из-под их пера выходили компиляции, составленные из разных трудов классического автора, также подвергшихся переработке.
Начиная с конца IV в. в юридических школах получает развитие классицистическая тенденция в отношении к праву. В моду входят ссылки на признанные авторитеты классического периода, стиль признанных мастеров, дискуссии по правовым проблемам. Этому направлению, однако, чужд исторический подход к классическому наследию, напротив, профессора юридических школ в Бейруте, Константинополе, Александрии, Риме стремятся установить некий канон, который они воспринимали как наивысшее выражение правовой науки. Практические соображения заставляли профессоров сосредоточить внимание на трудах юристов Северовской эпохи и «Институциях» Гая. Считалось, что только овладев классическим наследием, юрист может обращаться к императорским конституциям. Подготовка начиналась с изучения элементарных работ (прежде всего, Гая), на втором году изучался эдикт (видимо, на основе комментария Ульпиана), затем – труды Папиниана. Лишь на четвертом году обучения обращались к практическим вопросам, но изучали их самостоятельно, без лекций, - по проблемным работам Павла. Наконец, на пятом году брались за конституции под руководством индивидуальных наставников, но опять-таки без общих лекций. Профессора избегали комментировать конституции и действующее право, предпочитая растолковывать студентам вышедшие из употребления классические нормы, лишь частично адаптированные к условиям современности.
В целом есть основания любой постклассический период рассматривать как определенный период застоя, когда в основном правовая культура топчется на месте и в основном осваивает уже наработанный опыт предшествующих периодов. Именно это и происходит в римском праве. Однако, стоит добавить, что именно в постклассический период начинают вызревать предпосылки для финального этапа развития римского права, благодаря которому оно стало доступно и для современной юриспруденции – кодификации Юстиниана.
Несколько иную картину истории постклассического этапа римского права и юриспруденции предлагает О.А. Омельченко. По его мнению, уже на относительно раннем этапе своего исторического развития юридическая техника и в целом культура римского права обнаружили потребность и стремление к обобщению и унификации источников права и вытекающих из них правовых норм. Это стремление в особенности усилилось в императорский период, когда унификация правоприменения в интересах единой правовой политики стала практической государственной необходимостью в собственных интересах власти. Развитие юридической науки в первые века н.э. вызвало к жизни первые частные систематизации правовых источников и аналогичного значения комплексные юридические труды. Так, в конце II – начале III вв. юристом Папирием Юстом был составлен систематический сборник постановлений императора Марка Аврелия в 20-ти книгах. Примерно в то же время другой известный юрист Юлий Павел свел воедино все к тому времени обнародованные декреты императоров. Тогда же была обнародована официальная кодификация преторского эдикта. Дело кодификации права было взаимосвязано с правовой политикой императоров, и обобщение именно императорских постановлений рассматривалось как главное в этой работе. В начале IV в. был составлен Кодекс Григориана, в котором обобщались конституции императоров за 196-295 гг. Кодекс состоял из 14-ти книг, подразделявшихся на титулы, и включал, что было главным, подлинные и полные тексты предыдущих актов. Несколько позднее был составлен ещё один аналогичный Кодекс Гермогениана, служивший как бы продолжением предыдущего, охватывая постановления за 291-365 гг. Но и тот, и другой были теми же частными кодификациями, правда, получившими официальное признание.
В V в. при императоре Феодосии был издан уже официальный сборник императорских конституций – Кодекс Феодосия (438 г.) в 16-ти тематических книгах. В кодексе впервые был произведен отбор только действующего законодательства, все последующее законодательство императоров обобщалось в виде собраний т.н. новелл. Но с падением Западной Римской империи в исторической жизни римского права образовалась, своего рода, пауза: дальнейшее движение, а вместе с тем и развитие кодификации пришлось уже на Византию. Это подтверждает выдвинутый нами выше тезис об относительной самостоятельности государства и права.
Время правления византийского императора Юстиниана (527 – 565 гг.) было несомненным и всесторонним расцветом восточно-римской цивилизации. В ходе централизаторских политических и правовых реформ, проводимых при активном личном участии императора, была реализована и всеобъемлющая кодификация права, причем на новых принципах, отражавших высокий уровень юриспруденции и юридической науки Византии в рамках римской правовой культуры.
В начале 528 г. была учреждена государственная комиссия из 10-ти специалистов – «людей науки, опыта, неутомимого и похвального усердия к общественному делу», под руководством известного римского юриста Трибониана. В апреле 529 г. комиссия опубликовала кодекс императорских конституций в 12-ти книгах, с изданием которого все прежние сборники и отдельные акты стали рассматриваться как не имеющие юридической силы. В ходе этой работы был также издан сборник определений и высказываний юристов по разным темам – т.н. «50 определений», в котором систематизировался такой важный источник, как консультации правоведов. Исходя из этой предварительной работы была начата более системная работа по пересмотру всего багажа римской юриспруденции. В декабре 530 г. была назначена новая комиссия из 16-ти человек (практиков и людей науки) под руководством того же Трибониана. Комиссия осуществила грандиозную компиляцию отрывков из трудов римских юристов примерно пяти предыдущих столетий, опубликованную в декабре 533 г. под названием «Дигесты», или «Пандекты». Одновременно Юстиниан поставил перед комиссией задачу выделить самые общие принципы римского права, которые были опубликованы в виде «Институций», разработанных Трибонианом совместно с двумя другими правоведами по прежней классической схеме и в значительной степени по образцу «Институций» Гая. Крупная юридическая работа сопровождалась формированием новой политико-правовой концепции власти. Под её воздействием в ноябре 534 г. был переработан и обновлен Кодекс императорских конституций, в котором на этот раз преимущественно обобщалось право уже христианской эпохи. Все последующие законодательные акты Юстиниана были систематизированы в сборнике т.н. «Новелл», систематизированном уже по его смерти.
С началом возрождения римского права в эпоху его рецепции все четыре элемента Свода Юстиниана получили обобщенное название Corpus iuris civilis; под таким же обозначением они впервые были в единстве изданы Д. Готофредом и вошли в историческую традицию. Подлинные тексты Свода не сохранились, наиболее авторитетные греческие и латинские рукописи относятся к VI – XI вв. В ходе многовековой историко-правовой работы над ними ученым удалось достаточно скрупулезно освободить первоначальные тексты от позднейших дополнений, сокращений и искажений в интересах юридической практики своего времени.
