Второе направление реформирования коллизионных норм

Второе направление изменения коллизионных норм: концепция гибких коллизионных норм. Вообще, почему формулируются те или иные привязки? Законодатель формулирует привязки безотносительно к обстоятельствам дела. В этом случае рождается мысль, что законодатель не может формулировать привязки жестко. Надо отдать эту функцию суду, который смог бы применять коллизионные нормы. Возможны и не столь жесткие варианты:

Законодатель может сохранить определенные нормы, однако расценивать это надо как презумпцию, если будет доказано, что отношения связаны не с тем, правопорядком, на который указывает коллизионная норма, а на другой правопорядок.

Существует теория «скользящих норм».

Преимущества и недостатки: идет борьба между двумя началами МЧП. На одной стороне желание, чтобы коллизионные нормы были предсказуемыми. Это очень важно в коммерческом обороте. На другой стороне находится ценность справедливого разрешения конкретного спора. Чтобы эту цель достичь, необходимо уйти от жесткости конструкций и развязать руки суду.

Примеры: США, которые наиболее далеко продвинулись в разрушении жесткой системы. В США нет общего жесткого коллизионного права. Применяется система полуофициальной кодификации, которые осуществляются авторитетные организации. Нормы обязательного значения не имеют, однако рано или поздно суды в штатах начинают использовать это полуофициальные кодификации. Первая такая кодификация была типично жесткой. Получилось так, что эти правила начали подвергаться критике. И суды отмечали его отрицательные черты. Дальше случилась «американская революция». Разработан «Second restatement of conflict laws». С одной стороны, в нем содержатся многие стандартные коллизионные нормы. Но, при этом в нормах, которые открывают то или иное положение указано, что все, что ниже – это опровержимая презумпция. В 6 параграфе содержится 6 принципов, которые определяют применимое право. Иерархии принципов нет. Принципы:

А) потребности международных и междуштатных систем

Б) интересы других государств, включая применение собственного права по данному вопросу;

В) защита ожиданий сторон;

Г) основные цели, лежащие в данной области права;

Д) требования определенности, предсказуемости результата;

Е) легкость определение и применения права, признаваемого определимым.

В Европе обратимся к Римской Конвенции. В ней устанавливается также правила опровержимой презумпции. Такое же правило установлено в законодательстве Швейцарии. Там разработан хороший и четкий кодекс МЧП, разработанный на основе классических основ. Однако норма об опровержимой презумпции по сути, превращается весь кодекс МЧП в факультативные нормы.

Наш законодатель не пошел на признание всех норм опровержимыми. Однако, это веяние все же было учтено, порой даже слишком. Как проявляется гибкость у нас: часть 2 статья 1186:

«Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано».

Также гибкие правила используются, прежде всего, в отношении смешанных договоров, так как их просто сложно жестко регулировать.

В 1211 статье формулируется привязка «lex venditoris».

«Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности». Выделенный текст – это как раз гибкая презумпция.

То есть возможно доказать, что применимое право не то, на которое указывает «lex vendotoris», а на иное, которое может следовать из условий или существа договора.

Суды пока не прочувствовали чрезмерной гибкости норм, которой, безусловно, можно злоупотребить.

1217 статья – в ней тоже коллизионная привязка по поводу односторонних сделок. В ней употребляется аналогичная привязка.