Право покидать государство места учреждения как составляющая свободы учреждения. Практика Суда ЕС по данному вопросу

Закрепленную в ст. 43, 48 Договора свободу перемещения на практике можно осуществлять в двух формах. При так называемом "формальном" переносе места нахождения компания переносит в другое государство свое уставное место нахождения. Такой перенос подразумевает, что компания исключается из реестра компаний в государстве своего создания и вносится в реестр принимающего государства. При этом автоматически изменяется применимое к компании право: таким правом становится право принимающего государства. Учредительные документы компании подлежат приведению в соответствие с этим правом.

Формальный перенос места нахождения компании сопряжен с рядом проблем. Прежде всего, это проблемы защиты кредиторов компании в государстве, из которого уходит компания. Такие кредиторы должны получить возможность удовлетворения своих требований, например, путем предоставления им соответствующего обеспечения. Далее, в защите нуждаются интересы участников компании, не заинтересованных в переносе (например, участников, голосовавших против решения о переносе и оставшихся в меньшинстве). По всей видимости, такие участники должны получать возможность выйти из компании с получением компенсации. Помимо этого затрагиваются и фискальные интересы государства, теряющего налогоплательщика. Формальное перемещение может затрагивать и интересы работников компании.

Указанные вопросы вряд ли могут быть эффективно решены каждым государством независимо от других. Положения Договора о ЕС в данном случае должны быть конкретизированы в актах секундарного права ЕС. С этой целью Комиссией был разработан проект Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компаний со сменой применимого права*(61).

От формального перемещения следует отличать фактическое перемещение компании. Уставное место нахождения в этом случае остается прежним, компания переносит за границу лишь свой центр управления или фактическое место нахождения. Фактическое место нахождения компании (effektiverVerwaltungssitz, siиgeeffectif, realseat) в современном понимании - это "место, где основополагающие решения руководства компании претворяются в текущие управленческие акты"*(62). Как правило, это место деятельности членов органа управления, ответственных за текущие дела компании*(63). Такое понимание пришло на смену пониманию фактического места нахождения как места, где принимаются решения руководства компании, и позволяет, например, учесть особенности отношений материнского и дочернего обществ, заключающиеся в том, что важнейшие решения принимаются материнским обществом, а проводятся в жизнь органами дочернего. Современное определение позволяет признать, что дочерняя компания обладает собственным, независимым от материнского общества центром управления*(64). С другой стороны, учитывается и тот факт, что с развитием современных средств связи руководство компании получает возможность принимать решения, физически не присутствуя в одном конкретном месте. Центр управления компании будет при этом находиться там, где принятые решения будут претворяться в текущие акты управления*(65).

В литературе перенос центра управления (фактического места нахождения) компании называется фактическим переносом или фактическим перемещением, в отличие от формального перемещения, являющегося процедурой "юридической"*(66). Ни исключения из реестра, ни регистрации в новом государстве при фактическом перемещении не происходит. В лучшем случае компания может зарегистрировать свой центр управления в принимающем государстве как филиал. По мнению ученых, необходимость в регулировании таких перемещений специальной директивой ЕС отсутствует, учитывая их сугубо фактический характер*(67). Существует, однако, иное мнение, согласно которому перенос центра управления должен заноситься в государственный реестр, в связи с чем и появляется необходимость в директиве ЕС*(68). Надо сказать, что такая процедура, по всей видимости, способна настолько усложнить перенос фактического места нахождения, чтобы сделать его совсем непривлекательным. Достоинства этого переноса заключаются как раз в простоте и отсутствии особых формальностей; если же требовать занесения его в торговый реестр, то процедура по сложности почти сравняется с переносом уставного места нахождения.

Проблемой при фактическом перемещении является то, что право государств-участников нередко содержит нормы, ограничивающие такое перемещение. Это могут быть нормы налогового права, например, если для переноса фактического места нахождения за границу необходимо получить согласие компетентных налоговых органов государства ее создания. Наиболее распространены, однако, коллизионно-правовые ограничения, связанные с тем, что ряд государств-участников предусматривает при фактическом перемещении компании смену применимого права.

Перемещение места нахождения компании как способ реализации свободы учреждения. Трудности и достижения Европейского Союза по обеспечению перемещения места нахождения компании из одного государства-члена ЕС в другое.

Закрепленную в ст. 43, 48 Договора свободу перемещения на практике можно осуществлять в двух формах. При так называемом "формальном" переносе места нахождения компания переносит в другое государство свое уставное место нахождения. Такой перенос подразумевает, что компания исключается из реестра компаний в государстве своего создания и вносится в реестр принимающего государства. При этом автоматически изменяется применимое к компании право: таким правом становится право принимающего государства. Учредительные документы компании подлежат приведению в соответствие с этим правом.

Формальный перенос места нахождения компании сопряжен с рядом проблем. Прежде всего, это проблемы защиты кредиторов компании в государстве, из которого уходит компания. Такие кредиторы должны получить возможность удовлетворения своих требований, например, путем предоставления им соответствующего обеспечения. Далее, в защите нуждаются интересы участников компании, не заинтересованных в переносе (например, участников, голосовавших против решения о переносе и оставшихся в меньшинстве). По всей видимости, такие участники должны получать возможность выйти из компании с получением компенсации. Помимо этого затрагиваются и фискальные интересы государства, теряющего налогоплательщика. Формальное перемещение может затрагивать и интересы работников компании.

Указанные вопросы вряд ли могут быть эффективно решены каждым государством независимо от других. Положения Договора о ЕС в данном случае должны быть конкретизированы в актах секундарного права ЕС. С этой целью Комиссией был разработан проект Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компаний со сменой применимого права*(61).

От формального перемещения следует отличать фактическое перемещение компании. Уставное место нахождения в этом случае остается прежним, компания переносит за границу лишь свой центр управления или фактическое место нахождения. Фактическое место нахождения компании (effektiverVerwaltungssitz, siиgeeffectif, realseat) в современном понимании - это "место, где основополагающие решения руководства компании претворяются в текущие управленческие акты"*(62). Как правило, это место деятельности членов органа управления, ответственных за текущие дела компании*(63). Такое понимание пришло на смену пониманию фактического места нахождения как места, где принимаются решения руководства компании, и позволяет, например, учесть особенности отношений материнского и дочернего обществ, заключающиеся в том, что важнейшие решения принимаются материнским обществом, а проводятся в жизнь органами дочернего. Современное определение позволяет признать, что дочерняя компания обладает собственным, независимым от материнского общества центром управления*(64). С другой стороны, учитывается и тот факт, что с развитием современных средств связи руководство компании получает возможность принимать решения, физически не присутствуя в одном конкретном месте. Центр управления компании будет при этом находиться там, где принятые решения будут претворяться в текущие акты управления*(65).

В литературе перенос центра управления (фактического места нахождения) компании называется фактическим переносом или фактическим перемещением, в отличие от формального перемещения, являющегося процедурой "юридической"*(66). Ни исключения из реестра, ни регистрации в новом государстве при фактическом перемещении не происходит. В лучшем случае компания может зарегистрировать свой центр управления в принимающем государстве как филиал. По мнению ученых, необходимость в регулировании таких перемещений специальной директивой ЕС отсутствует, учитывая их сугубо фактический характер*(67). Существует, однако, иное мнение, согласно которому перенос центра управления должен заноситься в государственный реестр, в связи с чем и появляется необходимость в директиве ЕС*(68). Надо сказать, что такая процедура, по всей видимости, способна настолько усложнить перенос фактического места нахождения, чтобы сделать его совсем непривлекательным. Достоинства этого переноса заключаются как раз в простоте и отсутствии особых формальностей; если же требовать занесения его в торговый реестр, то процедура по сложности почти сравняется с переносом уставного места нахождения.

Проблемой при фактическом перемещении является то, что право государств-участников нередко содержит нормы, ограничивающие такое перемещение. Это могут быть нормы налогового права, например, если для переноса фактического места нахождения за границу необходимо получить согласие компетентных налоговых органов государства ее создания. Наиболее распространены, однако, коллизионно-правовые ограничения, связанные с тем, что ряд государств-участников предусматривает при фактическом перемещении компании смену применимого права.

ПРОБЛЕМЫ!

Для иллюстрации следует рассмотреть два случая:

1) иностранная компания переносит свое фактическое место нахождения в государство, следующее теории оседлости;

2) компания, созданная в государстве, следующем теории оседлости, переносит свое фактическое место нахождения за границу.

1) Перенос фактического места нахождения в государство, следующее теории оседлости, автоматически вызывает смену статута, независимо от того, какой теории следует государство инкорпорации. Личным статутом компании становится материальное корпоративное право принимающего государства, на основании которого решается вопрос о признании компании субъектом права. Для этого материальное корпоративное право требует, как правило, соблюдения внутригосударственных требований, связанных с регистрацией компании: без регистрации нет юридического лица. Данные требования автоматически не выполняются в случае, если компания создана в другом государстве. В результате такая иностранная компания не признается субъектом права. Потеря правосубъектности является при этом "материально-правовым следствием теории оседлости"*(73). От этого следует отличать последствия, которые материальное право принимающего государства связывает с потерей правоспособности. Они могут быть различными. Так, Бельгия, Люксембург, Испания, Португалия и Франция допускают дальнейшее существование иностранной компании если: а) государство регистрации не требует прекращения компании и б) учредительные документы иностранной компании соответствуют правовым предписаниям принимающего государства. Право этих стран позволяет не создавать компанию заново. Другие государства (Германия, Греция) в любом случае требуют создания нового юридического лица.

2) Перенос компанией своего фактического места нахождения из государства, следующего теории оседлости, за границу также вызывает смену статута. Для государства, где была создана компания, личным законом компании становится право принимающего государства. Дальнейшее зависит от того, какой теории следует принимающее государство. Если оно придерживается теории оседлости, то оно тоже расценивает происходящее как смену статута и применяет к компании свое материальное право, в результате чего правоспособность компании не признается. Если же принимающее государство следует теории инкорпорации, то оно для определения правоспособности компании обращается к праву государства ее создания. Происходит так называемая обратная отсылка (renvoi). Позволяет ли renvoi сохранить правоспособность компании и избежать ее ликвидации? Ответ зависит от того, какие последствия материальное право государства, где была создана компания, связывает с уходом компании за границу. Если оно, как, например, корпоративное право Франции, Греции, Италии, Люксембурга и Бельгии, допускает уход компании за границу без ликвидации, то ответ будет положительным. Если же оно в случае фактического перемещения компании за границу считает создание компании недействительным и требует ее ликвидации (Германия и Испания), то renvoi не спасает компанию*(74). Ликвидация, как правило, связана с обременительными для компании налоговыми последствиями. Она приводит к тому, что налогом облагаются так называемые "скрытые резервы" (не отражаемое в балансе реальное приращение стоимости имущества компании, образовавшееся на протяжении всей ее деятельности). Как замечает Нейе, "за такую цену никакая компания не захочет переносить свое место нахождения"*(75).

Сторонники теории оседлости указывают, что данная теория имеет защитную функцию*(76). Она направлена на защиту интересов кредиторов, участников и работников компании в государстве, следующем теории оседлости, от опасности, возникающей при проникновении на территорию этого государства иностранных компаний. Дело в том, что государство, следующее теории оседлости, защищает указанные выше интересы уже на стадии создания компании (например, путем установления требований к наличию у компании минимального капитала). Право иностранных государств может не предусматривать подобных механизмов, поэтому деятельность иностранных компаний внутри страны может привести к нарушению интересов кредиторов, участников и работников компании. Во избежание этого теория оседлости требует непризнания таких компаний, чтобы сделать для них перемещение в государство, следующее теории оседлости, непривлекательным.

На европейском уровне теория оседлости, а также связанные с ней нормы материального корпоративного и налогового права приводят к тому, что перемещения компаний крайне осложняются и теряют практическую привлекательность. Во-первых, государство, следующее теории оседлости, не признает правоспособность иностранных компаний, приобретенную ими при создании. Во-вторых, компании, созданные в самом этом государстве, лишаются возможности перенести свое фактическое место нахождения за границу с сохранением правоспособности. Тем самым теория оседлости ограничивает свободу перемещения компаний, закрепленную в ст. 43, 48 Договора о ЕС. Это очевидно в случае, когда государство, следующее теории оседлости, требует ликвидации национальной компании при перемещении ее за границу или не позволяет иностранным компаниям привести свои учредительные документы в соответствие с национальным правом. Однако даже более мягкая форма теории оседлости ограничивает свободное перемещение. Ограничения состоят в самом требовании смены статута, "в автоматизме непризнания компании в качестве иностранной в случае расхождения права, по которому компания была создана... и права, действующего в месте фактического нахождения компании..."*(77) Если развить эту мысль, то можно сказать, что любое правило, согласно которому личным статутом (lexsocietatis) компании становится не право государства, в котором она была создана, а какое-либо иное право, ограничивает свободу перемещения компаний, поскольку делает перемещение менее привлекательным.

Вопрос о соответствии теории оседлости, а также иных национальных ограничений фактического перемещения компаний Договору о ЕС уже неоднократно рассматривался Европейским судом. Первый раз данный вопрос был поднят в 1987 г. в деле "DailyMail"*(78), второй раз - в 1997 г. в деле "Centros"*(79), а в третий раз - в 2000 г. в деле "Ьberseering"*(80).