Мусульманское право. Под "мусульманским правом" (шариатом) имеется в виду правовой аспект исламской религии, возникновение которой связано с именем пророка Мухаммеда

Под "мусульманским правом" (шариатом) имеется в виду правовой аспект исламской религии, возникновение которой связано с именем пророка Мухаммеда (VII в.). Шариат ("путь ■ следования") — это по сути своей религиозный (божественный) закон, диктуемый верующим, т.е. совокупность предписаний о том, что они должны делать и чего они не должны делать. В

Глава 6. Типология систем права 471

основе шариата, как и других религиозно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Даль­него Востока), лежит идея религиозных обязанностей челове­ка, а не его прав¹.

Процесс становления мусульманского права в Арабском халифате занял несколько веков (VII—X вв.) и проходил в условиях формирования раннефеодального строя.

Источниками мусульманского права² являются: 1) Ко­ран — как священная книга ислама и основа мусульманского права; 2) сунна — совокупность преданий о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение; 3) иджма — общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс — суждение по аналогии в вопросах права.

Коран и сунна — основные исторические источники му­сульманского права, непосредственно связанные с именем Му­хаммеда. После смерти Мухаммеда (в 632 г.) содержание му­сульманского права в VII. в. было дополнено его сподвижника­ми целым рядом новых положений на основе толкования Кора­на и сунны. Однако потребности общественной жизни требовали дальнейшего развития шариата, классификации и системати­зации его принципов и норм. Решению этих задач в VIII—X вв. была посвящена деятельность правоведов — знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ.

В своем толковании Корана и сунны мусульманские пра­воведы разных школ (толков) опирались на поощрявшийся про­роком принцип "иджтихад" — свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассмат­риваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопро­вождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу — казуистического ха­рактера) мусульманского права.

В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был при­знан кияс — способ суждения о праве по аналогии. Важное значение кияса (как метода и одновременно как источника шариата) состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и "найти" в самом

¹ См.: Давид Р. Указ. соч. С. 386.

² Там же. С. 388—396; Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы те­
ории и практики. М., 1986; История политических и правовых учений. М.,
1997. С. 126—132 (автор раздела — Л.Р; Сюкияйнен).

472 Раздел V. Доктрина и догма позитивного права

шариате необходимую норму для решения по аналогии любо­го дела (в том числе —-ив будущем), как бы не создавая но­вой нормы и не нарушая тем самым фикции мусульманско-правовой доктрины о беспробельности шариата.

К XI в. окончательно складывается иджма (общее, согла­сованное мнение мусульманских правоведов, догма шариата) и прекращается период так называемого "абсолютного иджти-хада" — время прямого толкования Корана и сунны и созда­ния основных толков мусульманского права. С XI в. начинает­ся период так называемого "таклида" — действия шариата на основе уже сложившейся традиции и догмы иджма. С этого времени признается правом только то, что принято и одобрено иджмой.

Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариата продолжалось и в последующие века. Этому развитию содействовало толкование и применение положений шариата с учетом "условий, места и времени". Бла­годаря такому подходу доктриной было допущено применение не противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, ад­министративных регламентов. Хотя эти правовые формы и остаются вне самой системы мусульманского права, однако придают ему большую гибкость и приспособляемость к различ­ным условиям и позволяют восполнять его пробелы.

Государственная власть, согласно исламу, — не господин, а слуга права (шариата), поэтому она не может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в целях охраны общественного порядка может при­нимать соответствующие решения и акты. Содержание таких государственных актов, особенно в современных мусульманс­ких странах, зачастую существенно расходится с традицион­ными положениями шариата. В этих случаях для демонстрации соблюдения требований шариата используются разного рода правовые фикции. Так, аренда земли, запрещенная шариатом, трактуется как соглашение о товариществе и т.д.

Мусульманское право как особое религиозное право об­щины верующих исламистов не следует смешивать с системой национального права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной основе шариата, национальные систе­мы позитивного права этих стран значительно отличаются друг от друга. Существенную роль в отходе в XIX—XX вв. этих национальных систем права от традиционного шариата сыграли такие факторы, как развитие современных форм социально-экономической, политической и духовной жизни, рецепция

Глава 6. Типология систем права 473

некоторых положений европейского права, усиление объема и значения государственного законодательства, ликвидация в ряде стран специальных судов, применявших шариат и т.д.

Соответствующие законодательные реформы осуществля­лись сперва (в XIX — I половине XX вв.) в области торгового, морского, уголовного и налогового права, а затем (во II поло­вине XX в.) и в остальных сферах правовой жизни, включая вопросы семейного права, наследования, личного статуса и т.д. Процесс модернизации национальных систем права сопровож­дался принятием во многих мусульманских странах (Египет, Турция, Сирия, Тунис, Марокко, Иордания и др.) гражданс­ких, уголовных и некоторых других кодексов по романо-гер-манскому образцу.

Влияние западного права (европейского и американского) на национальные системы права мусульманских стран особенно усилилось в условиях современного международного сотрудни­чества различных государств и развития интеграционных про­цессов в области экономики, экологии, борьбы против между­народной преступности, защиты мирового правопорядка и т.д.

Однако эта общая позитивная тенденция к модернизации национальных систем права в духе западного права в целом ряде случаев прерывается попятными движениями, усилени­ем в тех или иных мусульманских странах фактора исламско­го фундаментализма, роли традиционного шариата, реанима­цией шариатского суда, шариатских форм правления и т.д. Так, согласно Конституции исламской республики Иран 1979 г., все законодательство должно соответствовать требо­ваниям традиционного шариата. А закон 1981 г., регламентиру­ющий вопросы уголовного права, воспроизводит архаичные требования шариата. Существенную роль исламский фундамен­тализм (и вместе с ним традиционный шариат) играет и во многих других странах (Афганистан, Пакистан, Судан и др.).

Заметное оживление и усиление исламского фактора и роли традиционного шариата происходит и в ряде постсоциа­листических стран и регионов с мусульманским населением (некоторые бывшие советские республики и автономии с му­сульманским населением, Албания, район Косово и т.д.).