Теории естественного права

В отечественной юридической литературе до сегодняшнего дня можно встретить отождествление естественного права с неотчуждаемыми правами личности. Это грубая ошибка: современное представление переносится на любое упоминание этого термина в прошлом. Естественное право – очень древняя категория и вкладывавшиеся в нее смыслы настолько разнообразны, что следует говорить не о единой концепции, а о различных теориях естественного права, на которые влияло не только время, но и многие другие обстоятельства, в том числе особенности интеллектуального склада того или иного автора.

Даже отнесение представлений о естественном праве к «метафизическим», или «идеолого-ценностным», учениям небезусловно. В.С. Соловьев отмечал, что наряду с пониманием естественного права как «рациональной сущности права», отличаемой от «его исторического явления», в юридической науке существовала «теория естественного права как чего-то исторически предшествовавшего праву положительному, причем предполагалось так называемое естественное состояние, или состояние природы, в котором люди существовали будто бы до появления государства и положительных законов»779. Исследователь эволюции естественно-правовых теорий Л. Штраус писал, что преобладала традиция, рассматривавшая естественное право «с точки зрения цели или совершенства человека как разумного и общественного животного». Т. Гоббс противопоставил ей взгляд на естественное право как нормы, которыми руководствовались люди в до государственном (естественном) состоянии, когда позитивные законы не сдерживали их эгоистических побуждений780. В толковании Гоббса естественное право не идеал, а суровая реальность. Так понимают это явление и исследователи жизни первобытных племен, хотя, по словам Ж. Карбонье, «современная этнология не отрицает гипотезы о примитивном минимуме права (запрет кровосмешения и принцип взаимности)»781.

Можно говорить о двух смыслах естественного права: историческом и метафизическом. У Т. Гоббса и у этнологов речь идет о явлении, характерном для определенного исторического этапа. Магистральная линия – метафизическое понимание естественного права как вечного спутника человечества и воплощения справедливости. Если естественное право как метафизическая категория выводилось из природы человека и общества, то последние рассматривались исключительно в позитивном плане, считалось, что в них нет места эгоизму и все помышляют об общем благе. Поскольку альтруистический характер человека не всеми признавался, важнейшим источником естественного права считали разум. Когда веления разума осуществлялись, естественное право было действующим; когда нормы естественного права не воплощались в жизнь, оно выступало как должное, расходящееся с сущим, как то, к чему следовало стремиться. Именно в этом случае появляется «идеалистически-дуалистический», по словам Г. Кельзена, характер учения о естественном праве, так как наряду с установленным людьми позитивным правом проявляется идеальное право, отождествляемое со справедливостью782. Под естественным правом (в метафизическом смысле) всегда понималась справедливость. Связь его со справедливостью настолько тесна, что, по утверждению Л. Штрауса, «классическая доктрина естественного права в своей первоначальной форме идентична доктрине о лучшем режиме»783.

Наметим основные этапы эволюции многообразных представлений о естественном праве.

Поскольку естественное право всегда отождествлялось со справедливостью, у него тот же источник, что и у самых ранних представлений о справедливости, т.е. мифы и священные писания разных народов. В древности они представляли универсальную форму регулирования общественных отношений. Рядом со священными писаниями стояли исходившие из них обычаи, веками и тысячелетиями передававшиеся из поколения в поколение. Стойкость этих обычаев служила гарантией справедливости. Жить «по старине и пошлине», как говорили на Руси, значило быть верным обязанностям, возложенным на человека высшими силами. Любое отступление от обычаев, этого воплощения естественного права, рассматривалось как угроза устоям общества. Древнейшие представления о естественном праве носили последовательно консервативный характер.

Переход от мифологического мировоззрения к логическому, причем, как правило, без четкого противопоставления первого второму, совершался в античной Греции. Он не мог не сказаться и на представлениях о естественном праве.

Родоначальниками античной политической и правовой философии считают софистов. Самый знаменитый софист первого поколения Протагор (ок. 490 – ок. 420 гг. до н.э.) придерживался, как отмечает Г.Д. Гурвич, взглядов на естественное право близких к представлениям Гоббса. Он полагал, как и Гоббс два тысячелетия спустя, что люди эгоистичны, враждебны друг к другу и способны руководствоваться разумными правилами поведения, только если они установлены государством, возникающим в результате общественного договора784. Юридическую природу естественного права, как оно понималось в древности, удачно определил Гиппий (ок. 460 – 400 гг. до н.э.): это нормы, соблюдаемые во всех странах, хотя они не записаны в законах.

Говорить о понимании естественного права у Платона можно только в связи с его картиной идеального общественного строя. Права как юридической категории Платон не касался. А вот Аристотель решал этот вопрос так же, как Гиппий. И по Аристотелю, естественное право – это те нормы, которые соблюдаются всеми народами независимо от того, оформлены они в виде законов или нет. Всеобщность естественного права объясняется его соответствием природе человека и общества, разуму и справедливости. Естественное право сосуществует с «условным правом», устанавливаемым посредством законов и соглашений и отличающимся у каждого народа своими особенностями. У Аристотеля нет противопоставления естественного и условного права как идеала и действительности. Оба они относятся к действующему праву, но при этом естественное право всегда справедливо, а позитивное может быть как справедливым, так и несправедливым. Революционного вывода о том, что условному праву можно не подчиняться, если оно противоречит естественным нормам, Аристотель не делает. Он убежден, что во имя сохранения полисной, т.е. политической системы, или говоря современным языком, государства, следует повиноваться как справедливому, так и несправедливому закону, принимая в то же время законные меры для исправления последнего. Ни у Гиппия, ни у Аристотеля, ни у Протогора естественное право не ассоциировалось с так называемыми неотчуждаемыми правами личности. Само по себе понятие неотчуждаемыми прав было чуждо сознанию древних народов, особенно на Востоке, где под правом или, скорее, под близкими к праву категориями всегда понимались обязанности, а не притязания человека. Естественное право, соблюдаемое всеми народами, означало разумные правила поведения, обеспечивающие нормальное течение общественной жизни, и ничего больше.

У Аристотеля естественное и условное право как бы дополняли друг друга. Некоторые софисты отметили разрыв между ними. Алкидамант утверждал, что природа никого не сделала рабом, что все люди являются равными гражданами по природе, но не по предписаниям позитивного закона. Антифонт и Ликофрон осуждали привилегии аристократии. Тенденции, едва наметившиеся у софистов, получили развитие в школе стоиков, основанной греческим философом Зеноном около 300 г. до н.э. и получившей признание в Риме (Сенека, Эпиктет, Марк Аврелий).

Как и многие представители античной философии, в частности Платон, стоики исходили из представлений о всеобщем и вечном законе божественного происхождения, которому повинуется вселенная. Этот закон отождествляется не только с божественным началом, но также с разумом и справедливостью. Та часть вечного закона, которая доступна сознанию человека, именуется естественным законом, или естественным правом. Предполагается, что законы человеческие, или, говоря современным языком, позитивное право, должны соответствовать естественному закону. Однако не всегда так бывает. Стоики считали всех людей на земле равными и подвластными единому закону. Они отвергали искусственные ограничения и перегородки. С их точки зрения, рабство, деление Греции на полисы, противопоставление эллинов и варваров противоречили естественному праву. Новизна взглядов стоиков заключалась в том, что естественное право превращалось у них в критерий оценки действующих законов, своего рода высшее право. Выдвигалась мысль, что законы государства заслуживают признания только в случае их соответствия естественному праву.

Древний Рим унаследовал от Греции основы представлений о естественном праве. Цицерон выявлял такие его свойства, как разумность, соответствие природе, вечность, всеобщность (в том смысле, что естественное право распространяется на всех людей). Он считал невозможными, недопустимыми и кощунственными попытки отменить естественный закон или не повиноваться ему. Ульпиан раскрывает содержание требований естественного права: жить честно, не вредить другому, отдавать каждому то, что ему принадлежит. В Риме, как и в Греции, естественное право – не неотчуждаемые права человека, а разумные, справедливые правила поведения. Такое понимание нашло воплощение во введенном римскими юристами термине «право народов» (jus gentium), под которым имелись в виду нормы, соответствующие природе человека и потому соблюдающиеся всеми народами.

Христианство сместило центр тяжести в рассуждениях о естественном праве с рациональных моментов на религиозные. Достижения греко-римской цивилизации в этой сфере не предавались забвению, а вводились в рамки христианской теологии. В XIII в. на ставший тогда актуальным вопрос о возможности использования христианами учения Аристотеля крупнейший католический философ Фома Аквинский отвечал, что его можно и нужно использовать, но только в том случае, если наследие Аристотеля не противоречит взглядам отцов церкви. По словам Г.Д. Гурвича, христианские мыслители «отрывали естественное право от его связи с земным порядком и связывали его с... духовным единством, охватывающим и небо, и землю, основанном на божественны благодати»785. Августин Блаженный (354–430), связующее звено между римской и христианской культурой, в духе стоиков различал вечный закон, т.е. промысел Божий, естественный закон, представляющий собой элементы вечного закона, запечатленные в душах людей, или божественный голос в человеческой совести, и временный, человеческий закон, несовершенный и оправданный в том мере, в какой он служит подтверждением вечного закона.

Фома Аквинский (1225 или 1226–1274) к системе законов Августина Блаженного добавляет Божественный закон – часть вечного закона, явленную людям в Священном писании и откровениях отцов церкви. Естественный закон и, по его мнению, пребывает в сердцах людей. Поскольку он представляет собой общие принципы поведения, необходима его конкретизация в виде человеческих законов.

Оба теолога считали, что противоречащий естественному праву закон не является подлинным законом и ему можно не подчиняться, если это не причиняет большого вреда обществу. «Каждый человеческий позитивный закон обладает природой закона в той мере, в какой он вытекает из естественного закона, – писал Фома Аквинский. – Если, однако, в каких-то пунктах он противоречит закону природы, он не является больше законом, а, скорее, представляет собой извращение закона».

Л. Штраус называет представления древних греков, римлян и христианских мыслителей «классической доктриной естественного права» в отличие от «современной доктрины», появившейся в XVII в. Эти определения не бесспорны. Эпоху XVII–XVIII вв. тоже можно считать классической для теорий естественного права, потому что именно тогда они господствовали в философско-правовом сознании и тогда же были заложены основные идеи, сохраняющие силу до сегодняшнего дня. Но что древность и средневековье в учениях о естественном праве составляют некую принципиальную общность, не вызывает сомнений. Типичные черты этих учений Л. Штраус выявляет убедительно. «Конечно, естественное право до Нового времени не одобряло безрассудной апелляции через голову установленного строя, через голову того, что было уже актуально здесь и сейчас, к естественному и разумному строю»786, – пишет он. Отсюда «классики... не были эгалитаристами», «равные права для всех представлялись классикам несправедливыми»787 (за исключением стоиков и некоторых софистов). Естественное право ассоциировалось с разумным общественным устройством, а вовсе не с правами личности. Несмотря на теоретическое допущение несправедливости позитивного закона и даже неповиновения ему в случае, когда он противоречит божественному праву, учения о естественном праве носили консервативный характер.

В Новое время, если говорить о доминирующей тенденции, а не об исключениях или откровенных защитниках традиционных представлений, ситуация изменилась принципиально. Идеи естественного права, наряду с теориями общественного договора и разделения властей, превратились в мощное идеологическое средство борьбы с феодально-монархическими режимами.

Изменилась, особенно в сравнении со Средневековьем, и философская основа суждений. Теология вытеснялась разумом. Справедливость и разумность естественного права никогда не подвергались сомнению. Но только в XVII в. прозвучала гроциевская формула: естественное право есть «предписание здравого разума»788. Не бросая вызова религии, знаменитый голландский философ и юрист Г. Гроций (1583–1648) заявляет, что «естественное право столь незыблемо, что не может быть изменено даже самим Богом», что, «подобно тому как Бог не может сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем, так точно он не может зло по внутреннему смыслу обратить в добро»789. Гроций идет дальше и объявляет божественное право, как и человеческое, волеустановленным790 и тем самым подчиняет его естественному праву. Гроций устанавливает определенный иерархический порядок между естественным и позитивным правом, которого не знал Аристотель. Естественное право, или «право в собственном смысле»791, – высшее, оно превращается в критерий оценки позитивного права. «Однако же, по мнению всех благомыслящих людей, не подлежит сомнению, что не следует повиноваться приказам власти, противным естественному праву и божественным заповедям, – пишет Гроций. – Ибо, когда апостолы внушали, что Богу нужно повиноваться более, чем людям, они призывали к соблюдению несомненнейшего правила, которое начертано в сердцах и встречается у Платона почти в тех же самых выражениях»792. Гроций сопровождает это положение существенными ограничениями, он считает, что государство «может наложить запрет на это всеобщее право сопротивления ради сохранения общественного мира и государственного порядка»793. И все же в ряде случаев он признает законность сопротивления несправедливой власти.

Мысль о верховенстве естественного права не была нова, но в эпоху буржуазных революций она звучала как призыв к обновлению позитивного права, а не как оправдание существующей системы. При этом в понимании естественного права Гроций сохранял верность традиции, сложившейся еще в древности. Хотя он упоминает о праве, «касающемся лиц» как о «нравственном качестве, присущем личности, в силу которого можно законно владеть чем-нибудь или действовать так или иначе»794, имеются в виду не неотчуждаемые права, принадлежащие человеку от природы, а субъективное право. Для Гроция, как для Гиппия или Аристотеля, естественное право – это разумные правила поведения, которые получают «обязательную силу волею всех народов или многих из них»795.

Своеобразны взгляды на естественное право Т. Гоббса (1588–1679), хотя отмечают, что он имел далекого предшественника в лице Протагора796. Творчество великого английского философа отмечено глубоким противоречием между передовой для своего времени методологией и реакционной политической позицией, сводившейся к поддержке королевского абсолютизма. Гоббс не связывает естественное право со справедливостью. У него не метафизический, а «исторический» подход к проблеме. Категория естественного права – часть теории общественного договора. Созданию государство предшествует естественное состояние, когда человек был совершенно свободен. Естественное право – это те правила, которыми руководствовались люди в этом состоянии.

Гоббс пишет, что «состояние людей вне гражданского общества (которое следует называть естественным) есть не что иное, как война всех против всех, и что в этой войне каждому принадлежит право на все»797. В этих условиях «первое основание естественного права состоит в том, чтобы каждый защищал свою жизнь и оберегал члены своего тела, как он только может... Поскольку каждый имеет право на самосохранение, каждый имеет также и право пользоваться всеми средствами и прибегать ко всяким действиям, без которых он не может сохранить свое существование»798. В праве каждого человека на все мало пользы, так как оно ничем не обеспечено кроме собственной силы. Естественное право, по Гоббсу, зло, оно ведет к взаимному уничтожению.

Но в условиях катастрофического естественного состояния в сознании людей складываются представления о нормах, которыми следовало бы руководствоваться, чтобы наладить нормальную жизнь. Гоббс называет их естественными законами в отличие от естественного права. Следовать им в догосударственном состоянии немыслимо: любой, кто вздумал бы их соблюдать, стал бы легкой жертвой тех, кто использует все средства для достижения своих целей в полном соответствии с естественным правом. Естественные законы могут осуществляться только в условиях государственности, когда их нарушение карается санкциями.

«Первый и основной естественный закон гласит: нужно искать мир всюду, где можно его достичь; там же, где мира достичь невозможно, нужно искать помощи для ведения войны»799, – пишет Гоббс. Из него вытекает, что нужно отказаться от права всех на все. В основе всех естественных законов лежит общее правило: «Не делай другому того, что не хочешь, чтобы сделали тебе». Гоббс подчеркивает, что оно почти совпадает с Евангелием от Матфея: «И так во всем, как хотите, чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними»800. Естественный закон Гоббс называет и «велением правого разума», как Гроций, и в то же время «законом божественным»801. Расхождения Гоббса с другими идеологами естественного права не столь серьезны, как может показаться. Он просто осуществил подмену термина. То, что обычно понимается под естественным правом, у него фигурирует под именем естественного закона. Понимание естественных законов остается традиционным: разумные правила поведения. Особенность взглядов Гоббса состоит в том, что он не только никак не связывает естественные законы с правами личности, но подчеркивает полное отсутствие этих прав, за исключением тех, что предоставлены позитивным законодательством. Его аргументы просты: люди были совершенно свободны в естественном состоянии, но эта свобода привела к взаимному уничтожению; чтобы сохранить жизнь, нужно полностью отказаться от свободы в пользу государства – гаранта жизни и безопасности.

В эпоху английской революции у современников Гоббса наблюдались и более существенные изменения концепции естественного права. Центр тяжести смещался с понимания естественного права как разумных правил поведения, обеспечивающих нормальную жизнь общества, к правам человека, которые рассматривались как принадлежащие ему от природы, неотчуждаемые, а не предоставляемые государством. Если в начале конфликта между королем и парламентом идейной основой сопротивления абсолютизму служило обращение к законам и обычаям Англии, к общему праву, то по мере обострения борьбы традиция уступила место новому пониманию естественного права, в рамках которого пробивала себе дорогу идея равенства людей.

Одним из первых возвысил голос в защиту свободы знаменитый поэт Дж. Мильтон (1608–1674). Он утверждал, что все люди, будучи образом и подобием Божьим, рождаются свободными и поставлены над всеми другими существами, чтобы повелевать, а не повиноваться. Мильтон, вошел в историю как страстный защитник свободы мысли, слова и совести. «Превыше всех свобод дайте мне свободу знать, говорить и спорить свободно в соответствии с совестью»802, – писал он. Свобода мысли предполагала и религиозную терпимость, правда, в этом отношении Мильтон не избежал ограничений, диктуемых историческими и политическими обстоятельствами803. Естественное право Мильтон ставит выше позитивного. Право для него не предписания властей, а нормы, авторитет которых всецело порождается их справедливостью804.

Последовательно демократическая концепция прав человека была разработана левеллерами, левым, радикальным крылом революции. В памфлетах и выступлениях вождя левеллеров Дж. Лильберна (1614–1657), а также Р. Овертона, В. Уэлдена, Дж. Вилдмэна, Сексби, Рейнсборо и других доказывалось, что люди созданы Богом при посредстве природы свободными и равными. Единственным законным источником власти признавалось всеобщее соглашение, т.е. общественный договор. Свобода и равенство людей служили основанием для требования всеобщего избирательного права и народного суверенитета. Роль народа не исчерпывалась заключением общественного договора и делегированием власти. Суверенитет продолжал пребывать в народе. Его крайним и высшим проявлением служило право на восстание. В случае нарушения соглашения правительством и установления тирании народ должен был с оружием в руках отстаивать свою свободу. Выдвинутые впервые левеллерами идеи естественного права, народного суверенитета, демократической республики, равенства, политической и религиозной свободы остаются их непреходящей заслугой.

Подвести итог бурному развитию английской политической и правовой мысли эпохи революции суждено было Дж. Локку (1632–1704). Он вошел в историю как один из родоначальников либерализма и конституционализма, определивших на три века вперед развитие западной государственности. Локк придал законченную форму идее неотчуждаемых прав личности. По его мнению, в естественном состоянии люди обладали полной свободой и равенством. Это состояние не было катастрофическим, как полагал Гоббс. Его главным недостатком было отсутствие организованной защиты в случае покушения на чьи-либо интересы. Государство создается путем заключения общественного договора, чтобы гарантировать эти интересы. Его главная цель – обеспечение естественных прав человека. Их всего два – собственность и свобода. Ставя собственность на первое место, Локк в то же время сознавал особое значение свободы, ибо, утратив свободу, человек ставит под угрозу свою собственность, благополучие, жизнь. Свобода, – подчеркивал Локк, – это не анархия, она предполагает соблюдение законов природы, ставших законами общества: «Там, где нет законов, там нет и свободы»805.

Народ, заключая общественный договор, наделяет власть четко определенными полномочиями, которые она не может нарушать806. Вверяя высшую власть какому-то органу, народ не лишается суверенитета «и поэтому все еще остается у народа верховная власть отстранять или изменять состав законодательного органа, когда народ видит, что законодательная власть действует вопреки оказанному доверию»807. Локк безоговорочно признает право народа на восстание для восстановления попранной правительством свободы. Единственное его условие состоит в том, чтобы восстание не было актом меньшинства. По мнению Локка, признание права на восстание не приведет к разрушению гражданского общества, так как народ не склонен браться за оружие по пустякам. Локк верит в здравый смысл суверенного народа и объявляет его единственным судьей в вопросе о том, действует ли власть в соответствии с оказанным ей доверием808.

Итак, в ходе английской революции сложилось новое понимание естественного права как неотчуждаемых прав личности. Оно нашло законодательное воплощение в таких важнейших исторических документах, как Декларация независимости США (1776), французская Декларация прав человека и гражданина (1789). В XX в. во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., в международных пактах о правах человека и положениях большинства действующих конституций эта концепция естественного права получила мировое признание.

Сегодняшнее понимание естественного права, истоки которого восходят к XVII–XVIII вв., несет в себе элементы как новизны, так и преемственности. Эту мысль проводит австралийский исследователь Дж. Финнис. «Права человека» – современное выражение, обозначающее «естественные права»: я пользуюсь этими терминами как синонимами, – пишет он. - Ведь современная грамматика прав... дает возможность сформулировать фактически все требования практической разумности»809. Иными словами, концепция неотчуждаемых прав – это не отрицание прежних пониманий естественного права (нормы, соответствующие природе человека, веление здравого разума), а их иное выражение; те же разумные нормы определяются через права человека.

К началу XIX в. теории естественного права утрачивают популярность, что было вызвано изменившейся социально-политической ситуацией. Лозунги свободы и равенства в эпоху буржуазных революций служили важным средством борьбы третьего сословия со старым режимом. Когда новый класс пришел к власти и очень быстро продемонстрировал неспособность и нежелание устанавливать свободу, равенство и справедливость, стало очевидно, что идеи неотчуждаемых прав личности могут, как и прежде, использоваться для подрыва существующего строя. И. Бентам относил их к разряду «анархических софизмов». Для утверждения капиталистических порядков юридический позитивизм оказался гораздо удобнее. Научные позиции сугубо рационалистических конструкций общественного договора и неотчуждаемых прав были в немалой мере подорваны исторической школой права, противопоставившей абстрактной природе человека быт и традиции народа и мистифицировавшей их с помощью понятия «народный дух». Эти обстоятельства способствовали торжеству юридического позитивизма.

Но в конце XIX – начале XX в. в связи с наметившимся отставанием государственно-правовых институтов от потребностей быстро меняющегося общества, обострением социального вопроса интерес к идеям естественного права вновь оживился. Юридический позитивизм, замыкаясь в догматическом анализе действующих норм и вынося проблему справедливости за рамки правовой науки, не способствовал целенаправленной постановке вопроса о совершенствовании существующей системы. Между тем такая необходимость остро ощущалась. Она привела не только к возникновению социологической юриспруденции, но и к «возрождению естественного права», причем иногда обе эти тенденции совмещались. Так, французский юрист Ф. Жени участвовал в движении свободного права и выступил одним из инициаторов обращения к естественному праву. Наиболее известным представителем этого течения на Западе был немецкий теоретик права Р. Штаммлер (1856–1938). В России «возрождение естественного права» нашло воплощение в творчестве П.И. Новгородцева (1861–1924), Б.А. Кистяковского (1861–1920), В.М. Гессена и многих других.

Р. Штаммлеру принадлежит формула «естественное право с меняющимся содержанием». Она свидетельствует о новом подходе к проблеме. С древности до XVII–XVIII вв. естественное право считалось неизменным. Не случайно естественный закон именовался вечным. Дж. Локк и его единомышленники приписывали одни и те же неотчуждаемые права человеку в естественном состоянии и своим современникам. В XX в. список прав человека расширяется за счет так называемых социальных прав, или «права на достойное существование», по определению к которому часто прибегали дореволюционные русские юристы.

Другой особенностью концепции «возрожденного естественного права» является четкое определение его юридической природы. Согласно классическим представлениям, естественное право считалось высшим правом. Предполагалось, что позитивные законы должны ему соответствовать, что закон, противоречащий нормам естественного права, не является правом. Отсюда проблема неповиновения и сопротивления такому закону, постоянно находившаяся в поле зрения классиков естественно-правовых теорий. Новая школа решила этот вопрос бесповоротно и вполне реалистично: естественное право не является правом в строгом, или полном смысле слова. По словам Р. Штаммлера, норма естественного права не должна иметь «положительного значения, т.е. быть обязательной для исполнения членами общества наряду с нормами выраженными в законах», она обращена только к законодателю810. Того же мнения придерживался П.И. Новгородцев: «Современная юриспруденция относит название права исключительно к нормам положительным, признанным в законе или обычае. Идеальные требования не представляют собой права в строгом смысле слова, а суть только проекты будущего права»811. Естественное право предстает у него как правовой идеал, как оценка существующего с этической точки зрения.

Потрясения, пережитые человечеством в XX в., послужили стимулом для разработки естественно-правовых концепций. Г. Кельзен писал, что «учение о естественном праве... после упадка в XIX в., сочетаясь в XX в. с религиозно-метафизической спекуляцией, вновь оказалось в авангарде социальной философии и философии права вследствие двух мировых войн и реакции против национал-социализма, фашизма и особенно коммунизма»812.

Показательно в этом отношении творчество немецкого правоведа Г. Радбруха (1878–1949). До Второй мировой войны он придерживался в основном позитивистских позиций и в увидевшей свет в 1932 г. «Философии права» писал, что «правовая стабильность, предоставляемая позитивным правом, может служить оправданием для действия несправедливого и нецелесообразного права»813. После войны Г. Радбрух публикует две короткие статьи («Пять минут философии права», «Законное неправо и надзаконное право»), свидетельствовавшие о переходе на естественно-правовые позиции и вызвавшие большой резонанс. «Позитивизм с его верой в принцип “законность закона” сделал немецких юристов беззащитными перед законами преступного содержания и диктуемыми произволом»814, – писал он. Законам преступного содержания Радбрух противопоставил «правовые принципы более авторитетные, чем любое юридическое предписание». Он называет подобного рода принципы естественным правом и утверждает, что законы, противоречащие им, не действуют815. Такие законы, по мнению Радбруха, являются не только несправедливыми, но и «неправовыми по своей природе»816. Утверждение, что позитивизм, а не карательный аппарат гитлеровского режима, а подчас и собственные политические убеждения сделали немецких юристов беззащитными, кажется наивным, а стремление использовать идею справедливости для отпора тоталитаризму свидетельствует о благородстве помыслов.

Естественно-правовые концепции не исчерпали своего творческого потенциала, о чем свидетельствует обращение к ним ряда известных теоретиков права второй половины XX – начала XXI в.

Р. Дворкин (1931–2013), один из наиболее известных теоретиков права своего времени в странах common law, рассматривал естественно-правовой подход как гарантию защиты прав личности. Он критиковал господствующую в Англии и США общую теорию, основанную на принципах И. Бентама. По мнению Р. Дворкина, эта теория состоит из двух частей (первая – что есть право, вторая – каким право должно быть и чем должны руководствоваться юридические учреждения), при этом считается, что они независимы друг от друга. Первая часть, комментирует Дворкин, – это юридический позитивизм, вторая – утилитаризм, согласно которому целью права является всеобщее благо. Дворкина не устраивает ни состав теории, ни идея независимости ее частей друг от друга. Главный недостаток этой теории состоит в том, что она пренебрегает старой либеральной идеей индивидуальных прав человека, которой будто бы не нашлось места ни в юридическом позитивизме, ни в утилитаризме. Дворкин напоминает, что Бентам как-то назвал идею прав человека «чепухой на ходулях»817.

Критика отношения юридического позитивизма и утилитаризма к правам человека носит слишком общий характер и не убеждает. В литературе высказывалось мнение, что утилитаристский принцип наибольшего счастья наибольшего числа людей предполагает возможность принесения индивидуальных интересов в жертву общему благу, но его нельзя считать бесспорным. Дж. Ст. Милль, крупнейший идеолог утилитаризма второго поколения, вошел в историю как один из самых убежденных защитников не только общественной, но и личной свободы. Идея прав личности не противоречит ни юридическому позитивизму, ни утилитаризму.

Убедительнее звучат другие упреки Р. Дворкина в адрес теоретической юриспруденции и юридической практики. Ему не нравится, что в английских университетах «аналитическую юриспруденцию», т.е. толкование основных правовых понятий, заботливо отделяют от «этической юриспруденции», или учения о том, каким право должно быть. В США вместо доктринального подхода прививаются такие профессиональные навыки, как анализ фактов и разработка тактики. Но как увлечение аналитической догматикой, так и практическая ориентация «искажают право, исключая как раз те моральные принципы, которые составляют его основу»818. В данном случае Р. Дворкин прав. Ни Дж. Остин, ни Г. Харт не отрицали значения моральных оценок, но они последовательно выводили их за пределы теории права.

«Стратегия» Дворкина в полемике с Хартом, по его словам, строится на факте, что, когда юристы рассуждают или спорят о юридических правах и обязанностях, особенно в трудных делах, где эти проблемы особенно остры, они используют стандарты, которые функционируют не как правила (т.е. нормы права. – О.М.), а по-другому, как принципы, политика и другие виды стандартов»819. В качестве примера приводится знаменитый процесс 1889 г. «Риггз против Палмера» в Нью-Йорке. Фабула дела сводилась к тому, что наследник по завещанию убил завещателя, своего деда, для того чтобы скорее воспользоваться имуществом. Отбыв наказание, он захотел вступить в наследство. Согласно законам, объясняет Дворкин, собственность должна была быть передана убийце. Но суд настаивал на том, что «действие всех законов и договоров может регулироваться основополагающими максимами общего права». Эти максимы гласят: «Никому не должно быть позволено извлекать прибыль путем собственного мошенничества, пользоваться преимуществами, порожденными собственной несправедливостью, предъявлять притязания, вытекающие из собственной несправедливости, или приобретать собственность путем преступления»820. «Позитивизм, – заявляет Дворкин, –вынуждает нас пренебрегать важной ролью этих стандартов, которые не являются правилами»821 (т.е. нормами права. – О.М.).

Создается впечатление, что по существу между Дворкином и Хартом нет серьезных расхождений, спор идет вокруг слов и юридических дефиниций. Г. Харт также признавал наличие трудных дел, где заранее установленные правила отсутствуют. Он называл это явление «открытая структура права» и признавал, что в таких случаях особая роль принадлежит свободному усмотрению уполномоченных лиц. Обращение к судейскому усмотрению не устраивает Дворкина. Его решение проблемы состоит в том, что «некоторые принципы должны рассматриваться как право»822, а следовательно, вопреки утверждениям позитивистов в правовых системах США и Великобритании «нельзя провести окончательное разграничение между правовыми и моральными стандартами»823.

Дворкин интерпретирует позицию юридических позитивистов так, что они по существу наделяют судью в сложных делах законодательной функцией и притом придают ей обратную силу. А вот сам он полагает, что долг судьи состоит не в том, чтобы изобретать новое право, а в том, чтобы открыть права сторон824. При этом Дворкин признает, что решение судьи не предопределено и что судьи и юристы могут придерживаться разных позиций по одному и тому же вопросу, как и стороны в спорном деле825. Применение принципов не столь безусловно, как применение норм. Между нормами права не должно быть противоречий. Если коллизии возникают, они решаются по четким юридическим правилам. Этого нельзя сказать о принципах. Противоречия между ними – нормальное явление. Судье предстоит решать, каким принципом следует руководствоваться и какова его важность и сила. Обращение к принципам необходимо не только в сложных делах, но и в случаях, когда речь идет об общих положениях Конституции. Дворкин не исключает истины в утверждении, что общие статьи Конституции «делегируют» суду власть применять его собственные представления о политической морали826.

Р. Дворкин отмечал различия между своими представлениями и «ортодоксальной теорией естественного права». Он стремился избегать крайностей и считал ложными не только утверждения позитивистов, что право – это фактическое установление действующих норм, но и мнения тех сторонников естественного права, которые не замечали разницы между принципами права и принципами морали827.

Сторонником естественного права был и другой видный американский юрист Лон Л. Фуллер (1902–1978). Он не согласен с тем, что любой закон является правом и отмечает возможность противоречий между разумом, который ассоциируется с естественным правом, и усмотрением законодателя или судьи. Основная категория его системы – «внутренняя мораль права»828. Имеется в виду набор формальных технических принципов или приемов, обеспечивающих качество права. В него включаются общий характер норм, обязательность их опубликования, недопустимость обратной силы норм, их ясность и непротиворечивость, выполнимость, стабильность и, наконец, соответствие правоприменительной деятельности этим нормам829. Следование этим правилам не исключает аморальности права по существу, но создает определенные основы порядка, дает возможность гражданам понять и оценить существующую систему и выработать определенное отношение к ней. Концепция Л. Фуллера получила название «процедурного естественного права»830, или «технологического юснатурализма»831. Банальность технических норм, суммированных Л. Фуллером, очевидна. Тем не менее «внутренняя моральность права» вошла в историю правовой мысли. Так создаются великие теории!

Заметный вклад в анализ естественно-правовых концепций и их эволюции, а также в защиту теории естественного права от необоснованной критики внес австрийский юрист Дж. Финнис (р. 1940), получивший признание в Великобритании, США и других странах832.

Позитивисты подвергли теории естественного права суровой, но не всегда заслуженной и аргументированной критике.

Г.Д. Гурвич даже заявил, что «устранение понятия естественного права являет собой абсолютную необходимость», что «двусмысленная идея естественного права сегодня может только компрометировать философию права, не будучи в состоянии разрешить какую-либо из действительно значимых философско-правовых проблем»833.

Известно мнение, что теории естественного права отличаются индивидуализмом. Р. Иеринг говорил об «основном заблуждении естественно-правой доктрины прошлого столетия, полагавшей в основу государства и общество индивид». «Теории естественного права смотрели на индивид как на центр всего права и государства, – писал он. –Согласно этой теории, индивид существует исключительно ради самого себя, он – атом, имеющий единственную цель в жизни – утверждение и устроение собственного существования рядом с другими атомами»834. Об «индивидуалистической подкладке» школы естественного права упоминал Н.М. Коркунов835. Отголоски такого подхода встречаются и в наши дни. И.Ю. Козлихин находит, что «теория естественного права Гроция пронизана индивидуализмом: не общество, как у древних, порождает нормы естественного права, а отдельные индивиды, реализующие свои стремления, первейшим из которых является стремление жить по праву»836.

Такое отношение к школе естественного права не представляется убедительным. Гроций сохранял античное представление о естественном праве как разумных нормах поведения, которым следуют все народы. Понятия неотчуждаемых прав человека у него еще нет. То, что Гроций называет «нравственным качеством, присущим личности, в силу которого можно законно владеть чем-нибудь или действовать так или иначе», или «правовой способностью», равнозначно в современной терминологии субъективному, а не естественному праву. Гроций считает «право, касающееся лиц», зависящим от основной категории разумных и признанных норм. Более того, он вполне определенно ставит благо и права целого выше субъективного права: правовые «способности... бывают двоякого рода: или низшие, т.е. предоставленные в частное пользование, или высшие, которые имеют преимущество перед частным правом, будучи предоставленными всему обществу в отношении его членов и их имущества ради общего блага»837. С возникновением современного понимания естественного права как прирожденных прав индивида в Англии XVII в. ситуация не изменилась. Защита прав личности никогда не предполагала их превосходства над законными интересами целого. Дж. Локк полностью солидарен в этом вопросе с Г. Гроцием.

Р. Иеринг обосновывал мысль о врожденном индивидуализме школы естественного права ссылками на В. Гумбольдта и Дж. Ст. Милля. Они неосновательны. Работа В. Гумбольдта «Идеи к опыту установления границ деятельности государства» (1792), опубликованная посмертно в 1851 г., преследовала цель ограничить вмешательство государства в социально-экономические отношения. Это был протест против произвола абсолютистских полуфеодальных режимов. Гумбольдт выступал в этом отношении единомышленником А. Смита, И. Канта, Т. Пейна и других передовых мыслителей XVIII в. В середине XIX в., когда работа увидела свет, она приобрела иное звучание и воспринималась как защита политики экономического либерализма, характерной для правых кругов. Но в любом случае ограничение или недопущение государственного регулирования экономики продиктовано социально-политической позицией, а не принципами естественного права.

Что же касается Дж. Ст. Милля, его принадлежность к школе естественного права сомнительна. Для утилитаризма характерен юридический позитивизм. Наивно думать, что защита свободы личности возможна только с позиций естественного права. К тому же Милль не ставил личный интерес над общественным и не был противником государственного регулирования. Он относил себя к социалистам и так же, как и Р. Иеринг, полагал, что при условии компенсации «общество полностью правомочно аннулировать или изменять любое частное право собственности, которое при зрелом размышлении оно сочтет стоящим на пути общего блага»838.

Позитивистская критика естественного права концентрируется в основном на вопросе о его юридической природе и силе. Противники естественно-правовой школы полагают, что нормы естественного права представляет собой всего лишь моральные суждения, что они подменяют право моралью. Они убеждены, что никогда нет единодушия относительно содержания моральных норм. Безоговорочно отвергается мысль о том, что несправедливый закон не является правом, а следовательно, ему можно не подчиняться.

В каждом из этих замечаний есть доля истины. Но они опираются на крайние суждения, а иногда и на собственные выводы из естественно-правовых концепций, но при этом распространяются на всю школу в целом. Дж. Финнис, воспроизводя утверждения Кельзена или комментирующего его Дж. Рэза о том, что в теориях естественного права нет понятия о юридической силе (действительности, обязательности) позитивного права, что обязательность его целиком производна от естественного права, а создание статутов «не свободное творчество, а воспроизведение истинного закона, который уже каким-то образом существует», восклицает: «Но все это лишь пародия... я не знаю ни одного философа, который соответствует или соответствовал такому описанию или который стремился бы отстаивать подобного рода теоретическое... допущение»839. В доказательство Финнис приводит положения Фомы Аквинского о том, что позитивное право, хотя обязательность его проистекает их естественного права, необходимо, что «оно не является только эманацией или копией естественного права», что «законодатель обладает всей полнотой творческой свободы, подобно архитектору»840 и т.п.

Теории естественного права гораздо серьезнее, чем их представляют некоторые критики. Они исходят из сложного взаимодействия между естественным и позитивным правом, из возможности несоответствия позитивного закона естественному, что отмечали еще софисты и стоики. Это означает реальность отступления законодателя от естественного права, которое в данном случае в самом деле приобретает характер нравственной обязанности. Несоответствие позитивного права естественному, т.е. справедливости, неминуемо ставит проблему неповиновения, спорную с юридической точки зрения в связи с обязательностью закона и более простую в моральном плане, особенно в случае готовности протестующих нести ответственность за свое поведение по всей строгости законов.

Нормативисты отвергают в учениях о естественном праве не только идеи верховенства естественного права и возможности неповиновения, но и самый принцип противопоставления должного и сущего в праве. «Естественно-правовое учение является дуалистическим правовым учением, поскольку в соответствии с этим учением наряду с позитивным правом существует также естественное право»841, – пишет Кельзен. «Напротив реалистическое учение о праве является монистическим, поскольку, в отличие от метафизического учения, оно не признает существования, наряду с реальным, установленным людьми правом, – некоего идеального права, исходящего не от людей и от трансцендентального авторитета: есть только одно право – установленное людьми, позитивное право»842.

Такова методологическая установка нормативизма, объединяющая всех его приверженцев, каких бы политических позиций они ни придерживались. Любопытно в этом отношении совпадение взглядов Кельзена с критикой естественного права известным советским теоретиком права А.И. Денисовым. «Этот дуализм в представлении о праве, – писал он, – является порочной чертой в теории естественного права, так как метафизический способ мышления, присущий идеологам буржуазии, не был в состоянии объяснить изменчивость и разнообразие в праве»843.

Между тем как раз в этом дуализме, в противопоставлении должного и сущего, заключается сила лучших концепций естественного права, позволяющая не только объяснить изменения в праве, но и наметить их направление и осуществить на практике. С течением времени теории естественного права освобождались от мистики, от абсолютизации собственных принципов, от непримиримости к другим теориям. «Возрожденное естественное право», возникшее в конце XIX – начале XX в., уже не претендовало на статус высшего или вечного закона, предпочитая реальную, скромную, но преисполненную достоинства самооценку как нравственного идеала, служащего ориентиром для совершенствования позитивного права. В таком понимании концепции естественного права полностью сохраняют значение и интерес. Нигилистическим призывам Г.Д. Гурвича «устранить понятие естественного права», якобы компроментирующее философию права, уместно противопоставить мысль П.И. Новгородцева о том, что естественное право воплощает неискоренимую потребность человеческого мышления оценивать сущее с этической точки зрения и что именно в этом состоит одна из задач философии права844.