Частное и публичное в коллизионном праве

 

20. Коллизионное право, как и международное частное право в целом, обращено к частным отношениям и принадлежит в своей основе к частному праву. Необходимость различения частноправовых и публично-правовых начал, присущих им способов воздействия на общественные отношения не означает, что тем самым противопоставляется их роль в жизни государства и общества. Ю.А. Тихомиров справедливо отмечает опасность недооценки внутренних связей, существующих между ними*(23). В.Ф. Яковлев пишет о необходимости "объединения цивилистов и публичников, то есть тех, кто работает в сфере частного и публичного права, потому что без установления оптимального соотношения между тем и другим сколько-нибудь совершенного механизма регулирования экономических отношений нет и быть не может"*(24). И далее: "В гражданском законодательстве, в частности в Гражданском кодексе, совершенно определенно присутствуют элементы публично-правового регулирования"*(25).

21. Времена тотального неприятия частного права прошли, и сегодня констатация усиливающегося влияния частного права, возрастания его роли в различных сферах жизни сопровождается признанием необходимости взаимодействия частного и публичного права и эффективного публично-правового регулирования, без которых во многих случаях "частные интересы не могут быть обеспечены и защищены..."*(26).

Принцип баланса частных и публичных интересов применяется Европейским судом по правам человека к защите имущественных прав как физических, так и юридических лиц.

22. Линия на взаимодействие частноправовых и публично-правовых начал находит своеобразное выражение в коллизионном праве, которое обращается к институтам оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм, действующим на "пограничье" частного и публичного права. Сегодня широко признается: применение нормы иностранного права не может быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер. Этот подход, выраженный еще в положениях Резолюции УНИДРУА, принятой в 1975 г. в Вейсбадене, и Резолюции 63-й конференции Ассоциации международного права (Варшава, август 1988 г.), утверждается и в национальном законодательстве. Соответствующее положение закреплено в Законе Швейцарии 1987 г.; позднее оно нашло отражение в Модели ГК для стран СНГ, в основанных на Модели гражданских кодексах этих стран, а также в Законе Украины 2005 г. Применение в силу российского коллизионного правила иностранной правовой нормы, рассматриваемой правом, к которому она принадлежит, в качестве публично-правовой, отнюдь не означает, что данное российское правило утрачивает свою частноправовую природу.

23. Разумеется, из этого не следует, что основополагающие начала частного права - равенство и независимость сторон, осуществление гражданских прав своей волей и в своем интересе, свобода договора, автономия воли участников частноправовых отношений и др. - деформируются, растворяются в велениях публичной власти, а международное частное право, не оставаясь в стороне от явления, именуемого модным термином "публицизация", принимает характер частно-публичной отрасли права.

В связи с этим воспринимаются как по меньшей мере сомнительные приводимые в некоторых работах доводы в обоснование включения в международное частное право подотраслей или иных структур "комплексного характера", имеющих дело с частно-публичными отношениями и опирающихся в том числе на субординационный метод регулирования, характерный для отношений власти и подчинения.

24. В отдельных работах по международному частному праву выдвигается тезис о том, что коллизионные нормы являются нормами публичного права. Этой точки зрения придерживались, в частности, французский юрист А. Батиффоль и известный российский коллизионист М. Брун. Впрочем, А. Батиффоль считал, что коллизионные нормы являются публичными в той степени, в какой они отсылают к праву страны суда*(27). Исходная позиция М. Бруна состояла в обосновании обращения коллизионной нормы не к гражданам или юридическим лицам, а к суду или административному органу государства и, следовательно, в непризнании коллизионной нормы правилом поведения участников гражданского оборота*(28). Обоснованные возражения против таких взглядов высказаны немецким правоведом Л. Раапе: "Материальные нормы, - писал он, - бесспорно, обращаются и к сторонам, а не только к судье. Так же поступают и коллизионные нормы, что некоторыми авторами оспаривается, однако это не имеет под собой оснований: Ведь стороны также желают и должны знать, каковы перспективы процесса, следовательно, и они обращаются не только к материальной норме, но и к коллизионной, чтобы в соответствии с ней определить свое поведение"*(29). Необходимо, таким образом, заключает Л. Раапе, "отвергнуть взгляд, что коллизионная норма не представляет собой права, которым должны руководствоваться стороны"*(30). Ниже будет отмечено значение определенности и предсказуемости решения, принимаемого на основе коллизионной нормы, для оценки эффективности ее применения и соответствия обоснованным устремлениям сторон частноправового отношения, их "оправданным ожиданиям".

 

§ 4. Частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом,
как предмет коллизионного права

 

25. По мере возрождения российского частного права попытки отдельных исследователей определять природу международного частного права (особенно его коллизионных норм), "отлучая" его, как это ни парадоксально звучит, от частного права, кажется, идут на убыль. Возможно, одной из прямых или косвенных причин появления такого рода подходов в отечественной доктрине стало неприятие в недавнем прошлом частного права в целом. Между тем именно международное частное право оказалось одной из его наиболее жизнестойких ветвей. Термин "частное", воспринимавшийся в условиях социалистической системы хозяйствования как чужеродный по отношению к экономическим и правовым реалиям, сохранялся в названии этой ветви права все годы советской власти. Более того, утвердившееся в российской доктрине определение международного частного права как области отношений гражданско-правового характера в широком смысле слова (включая, таким образом, также семейные и трудовые отношения), возникающих в условиях международной жизни, по существу, идентифицировало его предмет в традиционных границах частного права.

26. Отмечалось, что неприятие частного права внесло, к сожалению, существенные изменения в понимание термина "гражданское право"*(31), поскольку, например, семейное и трудовое право, "ранее включаемые в сферу действия гражданского права в качестве его структурных элементов, были выделены в самостоятельные правовые отрасли"*(32). Соответственно, высказывается поддержка "взглядам тех юристов, которые считают, что в современных условиях частное и гражданское право соотносятся как род и вид... Вместе с тем именно гражданское право наиболее полно и последовательно воплощает в себе элементы частного права..."*(33).

27. Заметим, что частноправовые (независимо от обращения законодателя к этому термину) отношения, осложненные иностранным элементом, составляют предмет регулирования действующих на постсоветском пространстве законов о международном частном праве Грузии, Украины, Эстонии. Становлению отечественного частного права в его исторически сложившихся, традиционных границах будет способствовать принятие российского закона о международном частном праве.

28. Отсутствие четкой разделительной линии между частным и публичным правом, переплетение в ряде случаев составляющих их элементов, как уже было отмечено, не перечеркивают исходного тезиса о принадлежности коллизионных норм к сфере частного права. К коллизионным нормам, как и к разграничиваемым во времени и пространстве с их помощью материально-правовым нормам, относящимся к разным правовым системам, применимы общие критерии, определяющие частное право как систему, отличную от системы публичного права. Такими критериями, обозначаемыми в так называемых материальных и формальных теориях разделения права на публичное и частное, являются прежде всего:

нацеленность норм на урегулирование имущественных и некоторых связанных с имущественными неимущественных отношений, возникающих в условиях международного гражданского оборота;

охрана интересов его участников - частных лиц;

наделение их инициативой защиты нарушенных прав;

равное положение субъектов правоотношений, формирующихся в результате преодоления коллизионной проблемы;

диспозитивность норм, широко выраженная в материальном праве и нарастающим образом - в праве коллизионном.

29. Частноправовая квалификация отношений, составляющих предмет регулирования международного частного права, включая коллизионные нормы, находит поддержку не только в специальной литературе, посвященной этой отрасли права, но и в работах, включая учебники, по международному праву.

Еще в конце 80-х гг. минувшего столетия С.Н. Лебедев писал о широком распространении признания гражданско-правового характера отношений, регулируемых международным частным правом, в литературе по международному праву ("практически во всех советских курсах, учебниках и учебных пособиях по международному праву"*(34)). Так, в учебнике одного из основателей отечественной доктрины международного права Г.И. Тункина отмечается: нормы международного частного права "...регулируют гражданско-правовые, семейные и трудовые отношения с иностранным или международным элементом. Это особая, очень важная дисциплина. Международное право и международное частное право тесно связаны, особенно в области регулирования международных экономических отношений"*(35). Принадлежащая перу Г.И. Тункина глава, в которой содержатся эти строки, воспроизводится в изданном в 2005 г. учебнике под редакцией Л.Н. Шестакова*(36).

30. И.И. Лукашук в учебнике международного права пишет: "Международное право, которому посвящен этот учебник, является международным публичным правом, поскольку регулирует властные, публичные отношения. Кроме того, существует международное частное право. Классическое определение этого права было дано такими авторитетами, как И.С. Перетерский и Л.А. Лунц. Международное частное право - отрасль права, регулирующая гражданско-правовые отношения, имеющие международный характер. Этого определения специалисты придерживаются и сегодня... В литературе высказывается мнение о необходимости слияния международного публичного и частного права. Подобные взгляды не нашли признания. Тем не менее эта концепция находит отражение в современной учебной литературе по международному праву"*(37).

31. Приведем мнения, выраженные в ряде других российских учебников.

"Вполне очевидно, что существует тесная связь между международным публичным правом и международным частным правом, а также между международным частным правом и внутригосударственным правом. Вместе с тем международное частное право не является и не может являться самостоятельной отраслью международного публичного права. В противном случае пришлось бы считать полноправными субъектами международного публичного права юридических и физических лиц (человека, индивида), что в корне противоречит самим основам правосубъектности в международном публичном праве"*(38).

32. "Международное частное право представляет собой совокупность норм, регулирующих частноправовые отношения, имеющие международный характер... Общественные отношения, входящие в предмет регулирования международного публичного и международного частного права, должны носить международный характер. Но термин "международный" имеет здесь неадекватный смысл"*(39).

33. "Иногда предпринимались попытки включать международное частное право в систему международного права в целом, практически - в систему международного публичного права... Признавая, что между нормами, регулирующими, например, имущественные отношения, действующими в различных государствах, есть определенное сходство, современные авторы избегают все же относить международное частное право к какой-либо области международного публичного права. Чаще всего его рассматривают как составную часть внутренней правовой системы каждого государства, главным образом нормы, регулирующие международные имущественные отношения немежгосударственного характера, а также связанные с ними неимущественные отношения такого же характера"*(40).

34. Разграничение отраслевой принадлежности международного частного права и международного публичного права ни в коей мере не умаляет значения их тесных взаимосвязей и постоянного взаимодействия. Более того, в отечественной доктрине международного частного права неизменно отстаивалась идея единства исходных начал международного частного права и международного публичного права. К таким началам относятся общепризнанные принципы и нормы международного права, в том числе принципы суверенного равенства государств, мирного разрешения международных споров, невмешательства во внутренние дела, всеобщего уважения прав человека, сотрудничества, добросовестного выполнения международных обязательств.

35. Кодификация и гармонизация законодательства в области международного частного права (коллизионного права) и в области частного права, несмотря на их общую "корневую систему", нередко осуществляются порознь, разными способами и в разном формате. Государства, возникшие на постсоветском пространстве, реализовали задачу совершенствования коллизионного законодательства неоднозначно: Россия, а также Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Узбекистан путем включения в национальные гражданские кодексы (по схеме, более или менее близкой к Модели ГК для стран СНГ) разделов о международном частном праве; Азербайджан, Грузия, Украина и Эстония - посредством законов о международном частном праве.

36. Принятию Закона Украины о международном частном праве предшествовали обстоятельства, о которых следует сказать особо. Дело в том, что в Украине была реализована идея сосуществования Гражданского и Хозяйственного кодексов, отвергнутая сначала в СССР, а затем и в Российской Федерации. Хозяйственный кодекс включил в себя некоторые коллизионные нормы в сфере внешнеэкономической деятельности, что с принятием Закона о международном частном праве обусловило необходимость внесения в этот Кодекс соответствующих изменений*(41).

37. С заключением Амстердамского договора 1997 г. регулирование сотрудничества по гражданским делам в странах Евросоюза перенесено из сферы действия международного права в сферу действия права ЕС. Включенная в Договор ст. 65 охватывает практически вопросы международного частного права и международного гражданского процесса, оговаривая, что предусматриваемые этой статьей меры по сотрудничеству судебных органов в гражданско-правовой сфере имеют трансграничный характер и должны быть приняты постольку, поскольку это необходимо для надлежащего функционирования внутреннего рынка. Считается, что реализуемые в ЕС "разработки в области унификации частного и международного частного права рассматриваются отдельно, как относительно независимые и взаимодополняющие, а иногда даже конкурирующие процессы"*(42). Важными шагами в направлении унификации европейского частного права стали разработка Принципов Европейского договорного права, принятие Европейским парламентом Резолюции от 15 ноября 2001 г. "О сближении и гармонизации гражданского и торгового права членов Европейского Союза", а Европейской комиссией в 2003 г. - Плана действий, наметившего создание к 2010 г. "Общих основ" частного права ЕС.

 

§ 5. Понятие и термин "иностранный элемент"

 

38. Что обусловливает характеристику транснациональных частноправовых отношений, подпадающих под действие коллизионных и иных норм международного частного права, как отношений, осложненных иностранным элементом? Каково содержание понятия, обозначаемого термином "иностранный элемент", кажущимся слишком общим, "сухим" и невыразительным?

Своеобразие отношений, соотносимое с данным термином, проявляется в их особых - с точки зрения международного частного права - связях (контактах) с иностранным правопорядком, рассматриваемых в процессе правотворческой и правоприменительной деятельности в качестве основания для постановки коллизионного вопроса и его решения на основе коллизионных норм, в том числе путем применения иностранного права.

39. Справедливо замечено: понятие иностранного элемента "используется в международном частном праве только для определенной цели - для квалификации в законе той категории гражданских правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право"*(43). Соответственно, по нашему мнению, определение, рассматривающее "основной признак - качество, которому должно удовлетворять общественное отношение, подпадающее под действие частного международного права", - как "проявление юридической связи данного общественного отношения с правопорядками двух или более государств"*(44) само по себе не раскрывает содержания и назначения категории "иностранный элемент". Юридическая связь с иностранным правопорядком, не квалифицируемая, однако, как основание для постановки и решения коллизионного вопроса, применения иностранного права, не приобретает значения иностранного элемента в том его понимании, из которого исходят нормы разд. VI ГК РФ. Как отмечал Л. Раапе, "коллизионная норма обязательно указывает на ту или иную связь, которая существует между государством, к материальной норме которого отсылает коллизионная норма, с одной стороны, и с (мыслимым) фактическим составом, который лежит в основании данной материальной нормы, - с другой. Эта связь, очевидно, служит причиной, почему коллизионная норма дает именно этому государству преимущества перед другими государствами, к которым в отдельном случае фактический состав также может иметь то или иное отношение. Связь, о которой говорится в коллизионной норме, представляется законодателю самой важной, более важной, чем все другие связи. Именно она служит связующим звеном, точкой или основанием привязки"*(45).

40. Характеристика отношений, подпадающих под действие правил ст. 1186 и последующих статей разд. VI ГК РФ, как гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, не содержит каких-либо изъятий, санкционирующих применение этих правил, включая правило п. 5 ст. 1210 "Выбор права сторонами договора", к "внутренним" отношениям, лишенным иностранного элемента. В связи с этим толкование п. 5 данной статьи как вводящего "абсолютную новеллу в российское законодательство: даже если договор связан только с одной страной, т.е. в нем отсутствует иностранный элемент, стороны могут выбрать по своему усмотрению применимое право"*(46) представляется противоречащим этой характеристике.

41. Согласно ст. 3 Вводного закона к ГГУ при обстоятельствах дела, связанных с правом какого-либо иностранного государства, последующие его предписания определяют, какие правовые системы подлежат применению. Закон Украины 2005 г. исключает выбор права, "если отсутствует иностранный элемент в правоотношениях". Иначе решается проблема применения иностранного права в ст. 3111 ГК канадской провинции Квебек: юридический акт, независимо от того, содержит ли он какой-либо иностранный элемент, регулируется правом, прямо указанным в самом акте или указание на которое может быть с достоверностью установлено путем толкования условий акта.

42. Распространено заблуждение сводить проявления иностранного элемента лишь к случаям участия в отношениях иностранных субъектов права. В действительности, проявления иностранного элемента отличаются большим разнообразием и вряд ли могут составить законченный перечень. Наиболее распространены такие проявления иностранного элемента, как участие в частноправовых отношениях субъектов иностранного права - иностранных физических и юридических лиц, иностранных организаций, а при определенных обстоятельствах - и иностранного государства (к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила разд. VI применяются, как установлено в ст. 1204 ГК РФ, на общих основаниях, если иное не предусмотрено законом); как нахождение объекта правоотношения за границей; как "локализация" за рубежом юридического факта, с которым связаны возникновение, изменение или прекращение правового отношения. Эти и другие проявления иностранного элемента могут осложнять частноправовые отношения как в различных сочетаниях, так и порознь.

43. Понятие "иностранный элемент" не обязательно совпадает (и нередко не совпадает) с понятием "элемент правоотношения" (например, юридические факты, локализуемые за границей и относимые в силу этого обстоятельства к проявлениям иностранного элемента, к элементам правоотношения не принадлежат)*(47).

44. Правила ст. 1186 ГК РФ, определяя круг отношений, подпадающих под действие норм разд. VI "Международное частное право", относят к ним гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц, а также гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей. Как видно, исчерпывающего перечня проявлений понятия "иностранный элемент" данная статья не содержит. К термину "иностранный элемент" прибегают законы о международном частном праве Азербайджана, Венгрии, Румынии, Турции, ГК канадской провинции Квебек; обращается к нему и курс Дайси-Морриса, содержащий неофициальную кодификацию норм коллизионного права. Закон Украины 2005 г. установил "порядок регулирования частноправовых отношений, которые посредством хотя бы одного из своих элементов связаны с одним или несколькими правопорядками, иными, чем украинский правопорядок", и ввел термин "иностранный элемент" в состав терминов, значение которых раскрывается в его начальной статье. Значение же понятия "иностранный элемент" определяется, пожалуй, не столько в дефинициях данной статьи, сколько в заключительном пункте ст. 5 Закона, посвященной автономии воли участников (участника) правоотношений: выбор права не осуществляется, если отсутствует иностранный элемент в правоотношениях.

 

§ 6. Истоки коллизионного вопроса и существо
коллизионной проблемы

 

45. Наличие иностранного элемента в отношении, регулируемом международным частным правом, порождает феномен, именуемый "коллизией" законов (от лат. collisio - столкновение). Суд или иной правоприменительный орган, встречаясь при разрешении споров и рассмотрении иных дел с отношением, осложненным иностранным элементом, оказывается перед необходимостью ответить на вопрос: праву какой страны следует подчинить такое отношение - страны суда либо страны, к которой относится этот иностранный элемент.

Проблема коллизии законов, очевидно, не могла бы возникнуть, если бы действующие в различных государствах правовые системы одинаково решали одни и те же вопросы международного гражданского оборота. Как бы ни были значительны достижения в унификации права, по-прежнему остаются существенными различия в регулировании частноправовых отношений (даже в рамках правовых систем, принадлежащих к одной и той же правовой семье, и более того - применительно к истолкованию правил одного и того же закона, действующего в разных странах). Хрестоматийным стал пример, касающийся применения отдельных норм Кодекса Наполеона, действующего во Франции и Бельгии, - интерпретация одних и тех же его положений приводила в этих странах в ряде случаев к неоднозначным результатам.

46. Нормы, решающие, какой из коллидирующих, "сталкивающихся" законов подлежит применению, называются коллизионными. Предупреждая, образно говоря, "столкновение" законов, коллизионные нормы реализуют свое предназначение своеобразным путем: они не регламентируют непосредственно права и обязанности участников отношений, как это свойственно материально-правовым предписаниям, а определяют подлежащее применению (применимое) право.

Понятия "коллизия законов", "применение иностранного закона", "выбор закона", несмотря на широкое и постоянное употребление, в определенной степени неточны, условны, что сознательно допускается в основном в силу традиции или по соображениям редакционного характера. На самом деле коллизионная проблема выражается в необходимости выбора не между отдельными правовыми нормами, а между правовыми системами, включающими наряду с позитивным правом и иные компоненты (к примеру, правоприменительную практику, доктрину, которые принимаются во внимание при определении и установлении содержания подлежащего применению права). Иное дело - достижение конечного рубежа в процессе преодоления коллизионной проблемы, когда реализуется потребность в обращении, нередко в силу самой коллизионной нормы, к определенным предписаниям избранного права. Впрочем, в истории доктрины международного частного права не было недостатка в воззрениях, подчас экстравагантных, на цели и предмет выбора.

47. Современное коллизионное право, следуя критериям "наиболее тесной связи", "права, более благоприятного для стороны (сторон)" и некоторым другим, обращаясь к клаузулам типа "если иное не вытекает из совокупности обстоятельств дела", к различного рода презумпциям и факторам, практически ориентирует правоприменителя на сравнение результатов применения коллидирующих материально-правовых норм как на необходимое предварительное условие выбора между ними; иными словами - на избирательность, селективность выбора. Разумеется, это предполагает активизацию роли суда в преодолении коллизионной проблемы и повышает интерес к разработке вопросов, связанных с последовательностью действий при установлении подлежащего применению закона, со стадийностью его поиска - ко всему тому, что можно было бы условно отнести, не игнорируя национальных различий в соотношении материального и процессуального права, к области, формирующей "choice-оf-law process".

Но и в тех случаях, когда коллизионная проблема воспринимается как всего лишь противостояние отдельных материально-правовых предписаний, простота ситуации оказывается на самом деле иллюзорной, кажущейся: ведь принимаемое решение не может не опираться в конечном счете на систему норм соответствующего правопорядка, практику их применения, "питающую" их доктрину.

48. Государства в своих законах или заключенных договорах могут сузить рамки коллизионной отсылки, оговорив, что она не распространяется на коллизионные нормы иностранного применимого права (неприятие обратной отсылки, отсылки к праву третьего государства), или ограничив сферу ее действия (посредством односторонних коллизионных норм, "строго" императивных норм, оговорки о публичном порядке и др.). Но это не меняет общего подхода к пониманию коллизионной нормы как правила, посредством которого осуществляется выбор между коллидирующими правовыми системами.

49. Коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, которая в результате решения коллизионного вопроса будет признана подлежащей применению к конкретному отношению, образует для его участников единое правило поведения. Речь идет не о формировании некоей российско-иностранной правовой нормы, а о конструкции, раскрывающей значение регулятивной функции коллизионного предписания.

Единой общеобязательной для всех государств системы коллизионных норм не существует. Этот вывод, несмотря на очевидные успехи в гармонизации и унификации коллизионного права, вряд ли может быть оспорен. Но констатация существования разнонациональных систем коллизионного регулирования не может не сопровождаться признанием нарастающего влияния общих подходов к ключевым проблемам современного коллизионного права (таким, как критерий "наиболее тесной связи", автономия воли сторон и др.), которые в условиях углубления интернационализации хозяйственной жизни, расширения процессов глобализации вызревают в "недрах" национальных правовых систем и интеграционных объединений. Сегодня речь идет о более высоком, качественно новом уровне соотношения общего и особенного в характеристиках национальных систем коллизионного права.