2018-03-09
221
505. Вторая половина прошлого столетия отмечена усилением влияния коллизионного начала "автономии воли сторон", причем не только на Европейском континенте, но и в западном полушарии, где в прошлом отмечалось довольно стойкое ее неприятие. В 1991 г. Институтом международного права было высказано мнение, что автономия воли сторон стала одним из фундаментальных принципов международного частного права. В немалой степени тому способствовало закрепление данного принципа в международных конвенциях - Кодексе Бустаманте, Конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. и др. Положения ст. 3 Римской конвенции 1980 г., озаглавленной "Свобода выбора", в составе других правил Конвенции нашли отражение в законодательстве стран ЕС, ее участниц.
506. О выборе сторонами права, применимого для регулирования обязательств, возникающих из международной купли-продажи товаров, и иных договорных обязательств, говорится в международных конвенциях, унифицирующих коллизионное право в этой области. Особенностями такой унификации являются:
придание началу автономии воли значения основополагающего коллизионного правила, предваряющего другие коллизионные решения;
разнообразие способов выражения и пределов автономии воли сторон (воля, выражаемая в самом договоре; вытекающая из договора, поведения сторон, совокупности обстоятельств дела; обозначаемая прямо, непосредственно или следующая с разумной определенностью; позволяющая определять применимое право к договору в целом или к его части, переподчинять его иному праву и др.);
допущение в определенных случаях ограничения автономии воли посредством императивных норм страны суда или третьей страны, а также в силу оговорки о публичном порядке;
использование в качестве субсидиарной (в отсутствие выбора сторонами применимого права) "гибкой" коллизионной привязки к праву страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь, а также дифференцированных систем других коллизионных правил, включая правила так называемого характерного (типичного) исполнения (characteristic performance).
507. Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. подчиняет куплю-продажу внутреннему праву страны, указанной сторонами. Такое указание должно быть прямо выражено или недвусмысленно вытекать из положений договора. Если сторонами это право не определено, продажа регулируется внутренним правом страны, которая является местом постоянного проживания продавца в момент получения им заказа (если заказ получен предприятием продавца, то подлежит применению внутреннее право страны, в которой находится предприятие). Но в случаях, когда заказ был получен в стране постоянного проживания покупателя или местопребывания предприятия, выдавшего заказ, к продаже применяется внутреннее право этой страны.
508. Положения Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. предписывают применять к договору купли-продажи право, выбираемое сторонами. Соглашение сторон о таком выборе должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в совокупности. Конвенция разрешает ограничивать выбор частью договора. И еще одно существенное правило: стороны могут в любое время договориться о подчинении договора в целом или его части какому-либо иному праву, помимо права, которым он регулировался ранее. Это правило применяется и в ситуациях, когда право, ранее регулировавшее договор, было выбрано сторонами. Указывается также, что любое изменение сторонами применимого права, состоявшееся после заключения договора, не должно наносить ущерба формальной действительности договора или правам третьих лиц.
Если стороны не определили право, применимое к договору, последний регулируется правом государства, где на момент его заключения находится коммерческое предприятие продавца. В изъятие из этого правила к договору применяется право государства, где на момент его заключения покупатель имел свое коммерческое предприятие, если: 1) в этом государстве велись переговоры и договор был заключен сторонами, находившимися в этом государстве; или 2) договор прямо предусматривает, что продавец должен выполнить свое обязательство, доставив товары в это государство; или 3) договор был заключен на условиях, определенных главным образом покупателем, и в ответ на приглашение, направленное этим покупателем другим лицам, участвующим в торгах (объявление о торгах). Следует назвать еще одно изъятие, исходящее из формулы "тесной связи" договора с применимым правом. Поскольку с учетом всех обстоятельств (включая деловые отношения между сторонами) договор имеет явно более тесную связь с другим правом, не являющимся правом, которое было названо выше, он регулируется этим другим правом.
2. Международные договоры России со странами СНГ и иными странами
и коллизионное регулирование договорных обязательств
509. Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., как и Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., подчиняет права и обязанности сторон по сделке законодательству места ее совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Как уже было отмечено, привязка обязательства по сделке к закону места ее совершения, заимствованная из Основ 1961 г., воспринимается сегодня как устаревшая. Устарели и некоторые другие коллизионные правила названного Соглашения. Не исправила положения Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г., призванная заменить одноименную Конвенцию 1993 г. К сожалению, коллизионные нормы, применимые к гражданским правоотношениям, включая коллизионную норму, относящуюся к правам и обязанностям сторон по сделке, Конвенцией 2002 г. приведены по существу без изменений. Все это позволяет говорить о желательности обсуждения и проработки на согласованной с заинтересованными странами основе новых подходов к решению соответствующих коллизионных вопросов, и прежде всего, в направлении сближения их с позициями, выраженными в разд. VI ГК РФ и соответствующем разделе Модели ГК для стран СНГ, а также в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.
510. Договор между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам 1996 г. содержит коллизионную норму, определяющую законодательство, применимое к обязательствам по договорам. Такие обязательства определяются законодательством государства, избираемым сторонами. Если стороны не избрали подлежащее применению законодательство, применяется законодательство Договаривающейся Стороны, на территории которой проживает, учреждена или имеет местонахождение сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. К договору о создании предприятия применяется право Договаривающейся Стороны, на территории которой это предприятие должно быть учреждено.
3. Римская конвенция о праве,
применимом к договорным обязательствам, 1980 г.
511. Основу правового регулирования коллизионных вопросов договорных обязательств в странах ЕС образуют положения Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Конвенция не распространяется на вопросы статуса физических лиц, договорных обязательств, касающихся наследования, вещных прав, связанных с брачными отношениями, семейных отношений, обязательств, возникающих из векселей, чеков и иных оборотных документов, вопросы арбитражных соглашений и соглашений о выборе суда, права компаний и некоторые другие. Предметом регулирования Конвенции являются договорные обязательства в любой ситуации, при которой возникает выбор между законами различных стран, применимое же в силу Конвенции право может быть правом любой третьей страны, в том числе страны, не участвующей в Конвенции (по этой причине Конвенцию называют универсальной). Конвенция, следовательно, не ограничивает выбор сторон правом участвующих в ней стран. Она применяется также в случаях, когда одна из сторон либо стороны контракта принадлежат третьим странам.
512. Подчиняя контракт праву, избранному сторонами, Конвенция (п. 1 ст. 3) исходит из того, что выбор должен быть прямо выражен или с разумной определенностью (with reasonable certainty) вытекать из условий контракта либо обстоятельств дела (тем самым допускается не только прямо выраженный, но и подразумеваемый выбор права). Стороны контракта могут в любое время договориться о его подчинении иному праву, чем то, которое явилось предметом ранее состоявшегося выбора. Любое состоявшееся после заключения договора изменение сторонами применимого права не наносит ущерба формальной действительности договора, равно как и правам третьих лиц. Конвенция закрепляет за сторонами контракта возможность выбирать право, применимое как ко всему контракту, так и к его части, разрешая, таким образом, "расщепление" статута контракта.
513. Ограничение автономии воли сторон допускается Конвенцией в случаях, когда: 1) все элементы контракта локализованы в одной стране; императивные нормы этой страны применяются к такому контракту независимо от выбранного права; 2) речь идет о потребительских и индивидуальных трудовых договорах; для этих договоров устанавливаются особые коллизионные привязки, позволяющие, независимо от права, определенного по выбору сторон, применять "защитные" нормы права страны, где потребители имеют обычное место жительства, а работники обычно выполняют свою работу (или страны, где находится предприятие, нанявшее работника, либо иной страны, с которой трудовой договор наиболее тесно связан). Автономия воли сторон может быть ограничена также по основаниям, предусмотренным ст. 7 (императивные нормы права страны суда или права третьей страны) и ст. 16 (публичный порядок страны суда) Конвенции.
514. При отсутствии выбора закона контракт регулируется правом страны, с которой он наиболее тесно связан. Конвенцией определены презумпции, конкретизирующие понимание "наиболее тесной связи". Презумпция общего характера, относящаяся ко всем договорным обязательствам, указывает на право страны, где сторона, которая должна осуществить характерное для контракта исполнение*(251), в момент заключения контракта имеет свое обычное местожительство или где находится административный центр корпоративной или единоличной организации (местонахождение основного коммерческого предприятия и др.). Но если из обстоятельств дела следует, что контракт имеет более тесную связь с другой страной, применяется право этой страны. Что касается специальных презумпций, то обращение к ним предполагает применение (если речь идет о договоре, предметом которого является недвижимое имущество или право пользования таким имуществом) права страны, где находится недвижимость, либо (применительно к договору перевозки грузов) права страны, где в момент заключения договора находится основное предприятие перевозчика. В последнем случае упомянутое правило применяется, если в данной стране находится также место погрузки или выгрузки груза либо основное предприятие экспедитора*(252).
515. Комиссией Европейских сообществ в январе 2003 г. была представлена для обсуждения Зеленая карта о преобразовании Римской конвенции 1980 г. в инструмент Сообщества и ее модернизации. Спустя год Европейский парламент, одобрив в принятом им докладе ход работы над документом, обозначенным как "Рим I", поддержал основные предложения Комиссии. "Зеленую карту" завершает приложение, предусматривающее перечень коллизионных норм и норм, оказывающих влияние на выбор применимого права, которые содержатся в секторальных инструментах вторичного права Сообщества (в том числе коллизионных норм, предназначенных для регулирования отдельных видов договорных обязательств). В документе рассматривается идея консолидации коллизионных норм в сфере договорных обязательств*(253).
Представленный в декабре 2005 г. проект регламента о праве, применимом к договорным обязательствам, предусмотрел ряд новых, по сравнению с Римской конвенцией 1980 г., положений, в числе которых положения, направленные на расширение применения признанных на международном или европейском уровне принципов (имеются ввиду, очевидно, прежде всего Принципы УНИДРУА и Принципы европейского контрактного права), на совершенствование применения института характерного исполнения, решение коллизионных вопросов договорного представительства, договорной уступки требования, на определение понятия "обычного места нахождения" в отношении юридических и физических лиц.
4. Межамериканская конвенция о праве,
применимом к международным контрактам, 1994 г.
516. Новым серьезным достижением в унификации коллизионного права (но уже на латиноамериканском континенте) стала Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. В этой Конвенции международными считаются контракты, стороны которых имеют обычное место жительства или коммерческие предприятия в разных договаривающихся государствах, или контракты, имеющие объективную связь более чем с одним договаривающимся государством.
517. Межамериканская конвенция, подобно Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. рассматривает начало автономии воли сторон как первооснову решения коллизионной проблемы. Это означает важный шаг в преодолении странами западного полушария, подписавшими Межамериканскую конвенцию, негативного подхода к принципу автономии воли. Идентична правилам Римской конвенции 1980 г. позиция в отношении пределов выбора применимого права, в качестве которого может быть избрано также право государства, не являющегося участником Межамериканской конвенции. Как и Римская конвенция 1980 г., Межамериканская конвенция наряду с прямо выраженным допускает и подразумеваемый выбор права; предметом выбора может быть право, применимое не только к контракту в целом, но и к отдельной его части. Таким правом может быть право иное, чем то, которому контракт был подчинен сторонами ранее.
Вместе с тем Римская конвенция 1980 г. и Межамериканская конвенция имеют существенные различия. Так, Межамериканская конвенция позволяет суду не учитывать избранное сторонами право и, следовательно, исходить из собственного закона, не применять императивные нормы права третьей страны; при определении же права, с которым контракт имеет наиболее тесную связь, обязывает суд принимать во внимание любые объективные и субъективные элементы договора, общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями*(254).
§ 2. Коллизионные вопросы договорных обязательств
в законодательстве РФ
1. Автономия воли сторон - фундаментальное начало российского
коллизионного права
518. Коллизионные правила, определяющие право, применимое к содержанию договора, строятся на признании главенствующего значения в этой области автономии воли сторон - одного из фундаментальных начал современного международного частного права. Выбор сторонами подлежащего применению к договору права опирается, как следует из ст. 1210 ГК РФ, не на единичные нормы, ограничивающиеся лишь привязкой к соглашению сторон (п. 2 ст. 165 и п. 1 ст. 166 Основ 1991 г.), а на развернутую систему предписаний, которые вместе, в целом образуют особый институт коллизионного права договоров. Первооснова этого института - принцип автономии воли сторон, его производные составляющие определяют предмет, способы и пределы волеизъявления сторон, опосредующего выбор применимого права. Значение объединяемых ст. 1210 ГК РФ правил выражается, в частности, в следующем.
519. Во-первых, стороны, определяя применимое право, могут по своему усмотрению отдать предпочтение российскому или любому иностранному праву. Следуя линии отечественной доктрины и практики, п. 1 ст. 1210 ГК РФ не ограничивает выбор применимого права требованиями о "локализации" договора, о приоритете права, "свойственного данному контракту", об установлении "разумной", "наиболее тесной связи" договора с применимым правом либо иными подобными требованиями. Но есть и определенное ограничение: если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора, следует, что договор реально связан только с одной страной, выбор права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан (п. 5 ст. 1210 ГК РФ). В комментарии к п. 5 ст. 1210 ГК РФ было отмечено, что этот пункт "появился в проекте раздела VI после исключения из него статьи о последствиях обхода закона, которая была составлена по образцу ст. 1198 Модели ГК для стран СНГ..."*(255). Это новое для отечественного законодательства правило получило различные оценки в литературе. Согласно одной из них данный пункт ввел "абсолютную новеллу в российское законодательство: даже если договор связан только с одной страной, то есть в нем отсутствует иностранный элемент, стороны могут выбрать по своему усмотрению применимое право"*(256). Серьезный довод в пользу такого подхода усматривается в том, что при "сегодняшнем уровне интернационализации коммерческих отношений нет смысла лишать стороны возможности воспользоваться теми преимуществами, которые предоставляет та или иная иностранная правовая система"*(257). Поддержка данной позиции привела, как было замечено, "к достаточно революционному для отечественной доктрины выводу о том, что выбор иностранного права возможен и в отношении "внутреннего" договора, не имеющего иных объективных факторов, связывающих этот договор с другими государствами"*(258), и к еще более радикальному его продолжению, касающемуся "пересмотра традиционной концепции иностранного элемента в отношении"*(259).
520. Не вторгаясь в обсуждение вопроса о степени революционности упомянутых подходов (но и не оспаривая обоснованности интереса к их всестороннему исследованию), полагаем, что возможность реализации их может рассматриваться сегодня лишь в плане de lege ferenda, поскольку правила п. 1 ст. 1186 ГК РФ предусматривают применение положений этого раздела не иначе как к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. Следует к тому же учитывать, что стороны контракта и так могут включить в него привлекающие их внимание положения иностранного права в качестве условий контракта (если они не противоречат императивным нормам отечественного права). Обращение к иностранному праву, как известно, может быть сопряжено (по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности) с возложением судом на стороны бремени доказывания содержания иностранных правовых норм, а это и непростое, и подчас дорогостоящее дело. Непростым может оказаться и решение вопроса о соотношении императивных и диспозитивных норм в той или иной правовой системе (как сказано, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан), поскольку разграничение таких норм далеко не всегда основывается на пресловутой формуле "если иное не предусмотрено договором" и может потребовать судебного толкования*(260). И еще: сохраняет ли "препарированное" указанным образом иностранное право качества права? Любопытно, что Закон Украины о международном частном праве, в котором норма, аналогичная норме п. 5 ст. 1210 ГК РФ отсутствует, тем не менее завершает ст. 5 об автономии воли сторон правилом следующего содержания: "Выбор права не осуществляется, если отсутствует иностранный элемент в правоотношениях".
521. Соглашение о выборе права сторонами договора - сделка особого рода, предмет которой отличен от предмета самого договора. Так, соглашение о выборе права сторонами внешнеторгового контракта не является внешнеторговой сделкой*(261). Автономность соглашения по отношению к договору не зависит от того, оформляется ли оно в виде самостоятельного документа или инкорпорируется в текст договора в качестве его условия. Значение автономности соглашения может быть выражено общим образом в формуле: недействительность соглашения не влечет недействительности договора, а недействительность договора автоматически не означает недействительности соглашения.
522. По вопросу о том, не перечеркивает ли признание заключенного договора недействительным в результате избранного сторонами права судьбу такого выбора, в доктрине высказываются неоднозначные суждения. Институт международного права в принятой им в 1992 г. Базельской резолюции об автономии сторон в международных контрактах между частными лицами предусмотрел, что в тех случаях, когда договор недействителен по праву, выбранному сторонами, такой выбор не имеет силы*(262).
В литературе, исследовавшей практику МКАС, отмечалось, что соглашение о применимом праве (аналогично арбитражному соглашению) "отличается особым характером", но "смешивать эти два вида соглашений было бы недопустимо"*(263). "Действительность такого соглашения не обусловлена соблюдением каких-либо требований в отношении его формы"*(264). В связи с этим было высказано мнение о том, что вопрос о форме соглашения о применимом праве нуждается в дополнительном исследовании и обсуждении*(265).
523. Во-вторых, правила ст. 1210 ГК РФ допускают выбор применимого права в отношении любых видов договоров (кстати, независимо от того, относятся ли они к внешнеэкономическим или иным осложненным иностранным элементом сделкам). Однако следует иметь в виду, что п. 2 ст. 1213 ГК РФ безоговорочно подчиняет договоры в отношении находящихся на территории России земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества российскому праву, а ст. 1214 ГК РФ (тоже без каких-либо условий) обязывает применять к договору о создании юридического лица с иностранным участием право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо. Упомянутые коллизионные правила, исключающие выбор сторонами применимого права, носят, как видно, императивный характер.
524. В-третьих, выбор права осуществляется для определения статута, применимого к правам и обязанностям сторон по договору, а не к форме договора. Кроме того, к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество выбранное право применяется без ущерба для прав третьих лиц. Указание на это, изъятие из коллизионных норм о праве, подлежащем применению к возникновению и прекращению вещных прав (п. 1 и 2 ст. 1206 ГК РФ), включено в п. 1 ст. 1210 ГК РФ. Отметим также, что в ст. 1215 ГК РФ, обозначающей сферу действия права, подлежащего применению к договору (как при наличии выбора сторонами применимого права, так и в его отсутствие), в составе статей, определяющих ее пределы, названа и ст. 1210 ГК РФ.
525. В-четвертых, стороны выбирают применимое право по соглашению между собой. Соглашение сторон о выборе применимого права должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. В этом отношении п. 2 ст. 1210 ГК РФ в основном следует подходам, сложившимся в отечественной доктрине и практике: исключалось обращение к так называемой гипотетической воле сторон, но учитывались действия и обстоятельства, из которых эта воля с несомненностью вытекает.
526. В-пятых, выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора (п. 3 ст. 1210 ГК РФ).
527. В-шестых, стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ). Основы 1991 г. (п. 6 ст. 166) предписывали принимать во внимание в отношении приемки исполнения по договору право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное. Это правило в разд. VI ГК РФ не воспроизведено. Вместе с тем в п. 4 ст. 1210 ГК РФ допускается подчинение по выбору сторон отдельных частей договора различным правовым системам и, следовательно, возможность "расщепления" единого договорного статута (см. о расщеплении договорного статута в гл. 5 книги).
2. Право, применимое к договорным обязательствам в отсутствие
соглашения сторон о его выборе
528. Последующими статьями ГК РФ (ст. 1211 и др.) определяется право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о его выборе. Положения этих статей образуют сложную систему коллизионных предписаний, которая включает:
1) общую для различных договоров коллизионную норму, отсылающую к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан (п. 1 ст. 1211 ГК РФ). Но согласно п. 2 ст. 1212 ГК РФ к договору с участием потребителя при отсутствии соответствующего соглашения и при наличии указанных в этой статье обстоятельств применяется, за некоторыми исключениями, право страны места жительства потребителя;
2) норму-презумпцию, раскрывающую значение понятия "право страны, с которой договор наиболее тесно связан" (п. 2 ст. 1211 ГК РФ). Презумпция оспорима: обращение к ней допускается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Если "иное" таким образом не выявлено, считается, что это понятие обозначает право страны, где находится место жительства или основное место деятельности "стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора";
3) коллизионные нормы, определяющие "сторону, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора" применительно к отдельным видам договоров (п. 3 ст. 1211 ГК РФ). Такой стороной признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности, продавцом в договоре купли-продажи, дарителем в договоре дарения, арендодателем в договоре аренды и т.д. (в п. 3 ст. 1211 ГК РФ поименованы 19 договоров и соответствующих сторон).
Сочетание гибкой коллизионной нормы, отсылающей в виде общего правила к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан (такое общее правило в Основах 1991 г. отсутствовало, а Модель обращается к нему применительно к договорам, не перечисленным в ней), с "формализованными" коллизионными привязками, определяющими дифференцированно по видам договоров понятие "стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора", позволяет решать коллизионные вопросы, сообразуясь с особенностями каждой конкретной ситуации, добиваться принятия предсказуемых решений, ограничивать при этом пределы судейского усмотрения.
529. Концепция "решающего исполнения"*(266) нашла отражение как в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., так и в законодательстве европейских стран. Справедливо было замечено, что "еще в русской дореволюционной литературе профессором Б.Э. Нольде высказывалось весьма похожее мнение, что основное обязательство договора, составляющее его главное содержание, должно служить признаком, определяющим принадлежность договора к той или иной гражданской сфере, причем указывалось, что в этом случае договор имеет наиболее реальную связь с этой страной. Концепция решающего исполнения рассматривалась как разновидность привязки lex loci solutionis - закона места "исполнения обязательства". Отличие этой концепции, предложенной, как полагают, Шнитцером состоит в том, что он привязывает отношения к праву того государства, где находится сторона, осуществляющая решающее исполнение, в то время как Б.Э. Нольде предлагал привязывать отношения к праву страны, где такое исполнение осуществляется"*(267). В официальном комментарии к упомянутой Римской конвенции 1980 г., авторами которого являются М. Джулиано и П. Лагард, сообщалось, что рабочая группа по подготовке этой Конвенции обсуждала возможность обращения к привязке к месту исполнения договора, но в конечном счете было принято решение о привязке статута договора к праву стороны договора, осуществляющей решающее исполнение.
Позиция Б.Э. Нольде основывалась им на взглядах, сформулированных Ф.К. фон Савиньи и его английским учеником Дж.А. Уэстлейком, который заключил, что "закон, определяющий внутреннюю действительность и последствия договора, выбирается на основании соображения с существом дела, причем преимущество дается закону той страны, с которой операция (transaction) имеет наиболее реальную связь"*(268).
530. В отношении некоторых видов договоров "право страны, с которой договор наиболее тесно связан", определяется под углом зрения других, соответствующих этим видам договоров презумпций. Так, "правом страны, с которой договор наиболее тесно связан", считается в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты, в отношении договора простого товарищества - право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества, а договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа (п. 4 ст. 1211 ГК РФ). Применительно к договору в отношении недвижимого имущества правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, признается страна, в которой находится недвижимое имущество (п. 1 ст. 1213 ГК РФ). В каждом из перечисленных случаев презюмируемое толкование гибкой коллизионной привязки может использоваться, лишь если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.
531. Практика знает случаи заключения договоров, в которых содержатся элементы различных договоров (смешанные договоры). К смешанным договорам применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).
532. Своеобразная презумпция выражена в п. 6 ст. 1211 ГК РФ, касающемся толкования использованных в договоре и принятых в международном обороте торговых терминов. При отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.
533. Согласно п. 2 ст. 414 КТМ РФ стороны договора, предусмотренного этим Кодексом, могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяются правила Кодекса. Наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки. Как отмечено в комментарии к указанной статье*(269), практически это означает, что российский перевозчик при заключении договора перевозки не может избрать право, ухудшающее положение грузовладельца по сравнению с Гаагско-Висбийскими правилами, а при перевозке пассажиров и их багажа - по сравнению с Афинской конвенцией о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г.
Отношения, возникающие из договора морской перевозки груза, договора буксировки, договора морского агентирования, договора морского посредничества, договора морского страхования, тайм-чартера и бербоут-чартера, регулируются законом государства, предусмотренным соглашением сторон, из договора морской перевозки пассажира - законом государства, указанным в билете пассажира. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве отношения сторон, возникающие из договоров, регулируются законом государства, в котором учреждена, имеет основное место деятельности или место жительства сторона, являющаяся: перевозчиком - в договоре морской перевозки; судовладельцем - в договоре морского агентирования, тайм-чартере и бербоут-чартере; владельцем буксирующего судна - в договоре буксировки; доверителем - в договоре морского посредничества; страховщиком - в договоре морского страхования (ст. 418 КТМ РФ).
