2020-04-07
131
Никогда нельзя достигнуть полной верификации закона. Фактически мы вообще не должны говорить о "верификации", - если под этим словом мы понимаем окончательное установление истинности, - а только о подтверждении.
Рудольф Карнап
1. Конфликт интересов возникает у лица, когда он не свободен в своем выборе. Даже формально независимые лица, которыми мы все являемся, в отдельных случаях вынуждены встать перед выбором, и часто этот выбор оказывается не в пользу тех интересов, которые нуждаются в правовой защите (публичных интересов). Этот феномен также можно объяснить с позиции определенности человеческого существования: нарушая публичные интересы, человек совершает нецивилизованные поступки, отдаляясь от духовного и приближаясь к физическому, животному состоянию.
2. Зависимость и, следовательно, возникновение конфликта интересов в российском законодательстве устанавливается по-разному: через аффилированность и заинтересованность в совершении хозяйственным обществом сделки (корпоративные отношения), группу лиц (в целях защиты конкуренции), взаимозависимость (налоговые отношения). В каждом из этих случаев указаны разные основания, но в силу требований системности конфликт интересов должен регулироваться с использованием единой терминологии и максимально широких оснований возникновения аффилированности и конфликта интересов.
3. Современная правовая наука и законодательство указывают на следующие основания зависимости (аффилированности) от других лиц:
- преобладающая доля в капитале хозяйственного общества;
- материальная зависимость;
- служебная зависимость;
- обязательства, принятые на себя в связи с достижением общей цели, осуществлением действий в чужом интересе или в связи с долгом перед другим лицом;
- общее хозяйство;
- семейные или родственные связи.
Преобладающая доля в капитале хозяйственного общества предоставляет возможность оказывать влияние на принятие решений органами управления, среди которых особенно важное значение имеют решения об утверждении планов развития, бюджета компании, продвижение своих кандидатов в совет директоров, назначения исполнительных органов. Такого рода влияние означает контроль над бизнесом. Для такого контроля характерной чертой является влияние на принятие решений, а не, наоборот, блокирование решений, как это ошибочно применяется, например, для определения аффилированных лиц в праве ЕС.
Преобладающая доля может принадлежать не одному, а нескольким лицам в совокупности, но считается, что они совместно контролируют компанию только тогда, когда между ними также существуют отношения зависимости (аффилированности) по любому из оснований, перечисленных выше.
Считается, что отношения зависимости и контроля существуют и в группе лиц. Однако если обратить внимание на положения ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(99) о группе лиц, то мы увидим там не только основания, но еще и формальные внешние признаки контроля и зависимости или его результат (хозяйственные общества, в которых одно и то же лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа или уполномочено давать обществу обязательные для исполнения указания на основании учредительных документов этого общества или заключенного с этим обществом договора).
Материальная зависимость выражается в получении заработной платы или вознаграждения при отсутствии других доходов, а также в получении вознаграждения за услуги, связанные с экспертизой, аудитом или проверкой достоверности сведений, если такие услуги имеют значение не только для лица, уплачивающего вознаграждение, но и для защиты интересов третьих лиц.
Материальная и служебная зависимость обычно относятся к настоящему времени. Некоторыми актами такая зависимость распространяется и на прошлое время. Обычно это время не является продолжительным. Согласно ст. 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" независимым директором признается член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, членом коллегиального исполнительного органа. В других юрисдикциях или правилах биржевой торговли такой срок может быть увеличен до трех лет.
Статья 21 АПК РФ устанавливает такие основания для отвода судьи, как участие в предыдущем рассмотрении дела в качестве эксперта или переводчика в силу материальной зависимости от сторон в прошлом (хотя в рамках рассмотрения одного дела время тянется как настоящее), или, как указано в п. 6 ч. 1 данной статьи, если судья ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле. Что касается последнего случая, надо заметить, что при прекращении трудового договора или после выплаты долга зависимость пропадает, поэтому данные требования не вполне правомерны. Даже при наличии трудового договора зависимость проявляется только в том, что существует риск потерять работу, а за вознаграждение работник отдает свои силы, опыт и профессиональные знания, т.е. происходит эквивалентный обмен. После увольнения и поступления на другую работу (или назначения на должность судьи) зависимость прекращается.
Статья 21 АПК РФ также устанавливает такие основания для отвода судьи, как участие в предыдущем рассмотрении дела в качестве судьи его помощника, прокурора, свидетеля или представителя, но такие требования не относятся к зависимости, а касаются мнения, которое уже сложилось у лица на момент нового рассмотрения дела, в связи с чем беспристрастность судьи исключается. Это особый случай зависимости (от уже выраженного собственного мнения).
Но вот с одним основанием, указанным в п. 5 ч. 1 данной статьи АПК РФ, нельзя согласиться. Это касается случаев, когда имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнения в беспристрастности судьи. Вот реальный пример таких обстоятельств, случившийся в США и вызвавший огромный скандал: судья встретился в кафе с представителем одной из сторон по делу, находящемуся у него на рассмотрении. Можно только представить себе, какие только сомнения не возникают в связи с этим. Однако если следовать правовой методологии, данное положение не соответствует презумпции добросовестности (если судья еще и сможет объяснить причину этой встречи - направление студентов на практику, совместное участие в конференции, совместная научная работа по другой теме), принципу хорошего управления (если судебное решение полноценно мотивировано), свободе передвижения, соразмерности ограничения прав (основание произвольно и не основано на доказательствах зависимости судьи). Странно полагать, что если не удается убедить судью в зале заседаний, это удастся сделать в кафе. Основания зависимости, которые мы привели выше, являются объективными, и если их перечень не полон, то он может быть дополнен законом или судом. Сомнения или подозрения не могут сами по себе служить основанием для отвода судьи (презумпция невиновности).
4. Зависимость (аффилированность) означает также, что группа зависимых и контролирующих (аффилированных) лиц понимаются как субъекты, обладающие общими или одинаковыми интересами, иными словами, как единый субъект. Отсюда появляется особый вид презумпции, соответствующий этим особенностям, например, предполагается передача информации между аффилированными лицами:
- о нарушении обязанности по уплате налогов одним из таких лиц в случае получения необоснованной налоговой выгоды другим аффилированным лицом (Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53);
- о приобретении определенного количества голосующих акций одним из таких лиц или несколькими аффилированными лицами применительно к возникновению обязанности по направлению публичной оферты о выкупе акций у оставшихся акционеров или к соблюдению требований, связанных с концентрацией капитала (Федеральный закон "Об акционерных обществах");
- о совершении сделки в отношении имущества, принадлежащего другому лицу или полученному по недействительной сделке применительно к определению добросовестности приобретателя при виндикации имущества (Постановление Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40*(100));
- о занятии доминирующего положения группой лиц, о злоупотреблении доминирующим положением одним из таких лиц, о недопущении конкуренции между членами одной группы лиц, о согласовании действий по ограничению конкуренции на рынке (Федеральный закон "О защите конкуренции").
Следует отметить, что в основе презумпции передачи информации между аффилированными лицами лежит доктрина, заложенная в Постановлении Пленума ВАС РФ 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Данное постановление вообще богато на число судебных доктрин, развивающих правовую методологию и содержание общих принципов права (разъяснение смысла налоговых обязанностей и налоговых преимуществ, таких как достоверность информации, реальность ведения бизнеса, обусловленность операций налогоплательщика объективными экономическими причинами, должная осторожность и осмотрительность, взаимосвязь аффилированных лиц). Не случайно эти доктрины находят свое развитие и в других правовых позициях ВАС РФ, в частности, в упоминаемом выше Постановлении Пленума ВАС РФ N 40 в отношении аффилированных лиц.
5. Указание в нормативном акте на основания возникновения конфликта интересов имеет важное значение для определения бремени доказывания. Если при наличии таких оснований конфликт интересов в силу независимости все-таки отсутствует (например, супруги зарегистрированы в браке, но уже давно не живут вместе и не ведут общее хозяйство), факт независимости должен быть доказан лицами, чья аффилированность предполагается в силу закона.
6. Система англосаксонского права давно связывает содержание действий в чужом интересе как основание экономической зависимости (аффилирвоанности) и возможность возникновения конфликта интересов*(101). В настоящее время возникновение фидуциарных обязанностей распространяется не только на частные, но и на публичные отношения.
Так, недопущение конфликта интересов касается деятельности органов государственной власти и государственных служащих, которые не могут одновременно выполнять свои государственные функции и управлять деятельностью или участвовать в капитале коммерческих организаций. Передача акций и долей участия в капитале коммерческой организации в доверительное управление не снимает конфликта интересов, поскольку доверительный управляющий все равно продолжает действовать в частных интересах чиновника как держателя акций. Адекватным решением проблемы может служить использование, например, институтов коллективного инвестирования (инвестиционных фондов), не сообщающих своим пайщикам информацию об объектах инвестиций.
С учетом конфликта интересов следовало бы освободить коммерческие банки, оказывающие расчетные операции, от одновременного выполнения государственной функции агентов валютного контроля или ограничить преимущественное право покупки при продажи акций (долей) аффилированным лицам, как сейчас отменено требование о предварительном согласовании с антимонопольным органом сделок по продаже акций или реорганизации внутри группы компаний.
Конфликт интересов касается также профессиональной деятельности аудиторов и юристов. Соответствующие профессиональные кодексы не допускают оказания юридических услуг против какого-либо лица, если ранее данное лицо являлось клиентом юридической фирмы. Здесь мы можем встретить пример конфликта, который обусловлен зависимостью на будущее время.
Например, при возникновении конфликта между компаниями А и Б юридическая фирма, ранее оказывавшая услуги для компании А (не говоря уже о ситуации, когда услуги оказываются в момент возникновения конфликта), не может оказывать услуги для компании Б, если она рассчитывает на будущие заказы от компании А.
После объявления о банкротстве компании Enron должны быть изменены стандарты аудиторской деятельности для избежания конфликта интересов аудитора. Так, осуществление внешнего аудита должно исключать оказание консалтинговых услуг и внутреннего аудита тем же аудитором. Статья 103 ГК РФ прямо указывает на необходимость подтверждения правильности финансовой отчетности акционерного общества независимым аудитором, т.е. аудитором, не связанным имущественными интересами с обществом или его участниками, поскольку только такой аудитор может выразить объективное и непредвзятое мнение*(102).
В сфере корпоративного управления конфликту интересов уделяется особое внимание в связи с концепцией fiduciary duty. Менеджеры хозяйственного общества в своей деятельности должны руководствоваться исключительно интересами акционеров и общества в целом, но не своими личными интересами. Вся теория корпоративного права направлена на реализацию именно этого принципа в целях обеспечения гарантий инвестирования в капитал. Именно с этим принципом связано требование о необходимости получения согласия акционеров или наблюдательного совета на заключение сделок с заинтересованностью. Лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, может выполнять аналогичные функции или участвовать в капитале других обществ только с разрешения совета директоров (наблюдательного совета) или акционеров. Конфликт интересов возникает, если такое лицо одновременно с выполнением функций единоличного исполнительного органа встанет у руководства наблюдательным советом общества.
Противодействие конфликту интересов глубочайшим образом пронизывает все сферы функционирования финансовых рынков. Именно исходя из этого принципа был принят Закон Гласса-Стиголла 1933 г. в США*(103), не допускавший осуществления банками одновременно банковских операций и операций с ценными бумагами, а также совершения сделок с ценными бумагами с использованием инсайдерской информации*(104).
Наконец, если государство занимается определенными видами предпринимательства, это означает наличие конфликта интересов у государства, если государство совмещает деятельность по ведению предпринимательства с осуществлением контроля над предпринимательской деятельностью. Следовательно, такая практика должна быть максимальным образом ограничена за исключением случаев, когда необходимо достижение цели общего блага. В решении по делу Аналир и другие*(105) Суд ЕС указал, что вмешательство государства в экономическую деятельность допускается не в форме самостоятельного участия в этой деятельности, а в форме возложения на частных лиц (в данном случае это были пассажирские и грузовые перевозки морским транспортом) выполнения публичных обязанностей (в данном случае - обеспечение регулярных перевозок) только при наличии следующих условий:
- отсутствие или существенное ограничение конкуренции (отсутствие свободной конкуренции) на рынке;
- вмешательство государства ограничивается предварительным разрешением на оказание услуг (лицензии);
- требования к лицензиатам должны ограничиваться требованиями платежеспособности, отсутствием задолженности по налогам и другим обязательным платежам, исправного технического состояния, иными требованиями, обеспечивающими регулярность оказания услуг;
- требования к лицензиатам не должны носить дискриминационный характер.
7. В обобщенном виде можно сказать, что конфликт интересов возникает у лица в случаях (1) экономической и иной зависимости (принципал/агент, управляющий/подчиненный, акционер/общество, дочернее общество/основное общество), (2) противоположных по природе интересов (совпадение кредитора и должника в одном лице), (3) противоположных по природе функций (исполнение решений и контроль над исполнением, принятие законов и их реализация) и (4) несоответствия частных и публичных интересов*(106), когда возникновение конфликта интересов может повлечь за собой нарушение публичных интересов. Для того чтобы избежать негативных последствий конфликта интересов, необходим комплекс мер, включающих:
- запрещение осуществлять действия, приводящие к конфликту интересов;
- запрет привлечения к выполнению функций лиц, имеющих конфликт интересов;
- одобрение действий при наличии у лица конфликта интересов незаинтересованными лицами или лицами-носителями публичного интереса, если запрет не является эффективной мерой;
- раскрытие информации об имеющемся или возможном конфликте интересов;
- соблюдение добросовестности при возникновении конфликта интересов;
- установление критериев независимости в предпринимательском праве и обеспечение независимости при реализации публичных интересов;
- осуществление иных действий для полного устранения конфликта интересов или минимизации его негативного воздействия на защищаемые правом приоритетные интересы.
