Экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара

Для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств.

Наличие факта сокращения или прекращения производства товара.

Отсутствие экономического или технологического обоснования.

Отсутствие прямого указания о таком сокращении или прекращении в нормативных или судебных актах.

Факт наличия спроса на товар или размещения заказов на него.

Возможность рентабельного производства товара.

Несоблюдение предусмотренного федеральными нормативными правовыми актами, нормативными правовыми актами субъектов РФ либо муниципальными нормативными правовыми актами порядка ценообразования при оказании соответствующих услуг.

Нарушением могут являться, в частности, следующие действия:

- возмездное оказание услуг при отсутствии утвержденного в установленном порядке тарифа;

- применение тарифа, не утвержденного в установленном порядке соответствующим органом регулирования (оказание услуг на основе самостоятельно утвержденного тарифа);

- завышение/занижение утвержденного тарифа;

- иные действия.

Факт соблюдения либо несоблюдения доминирующим субъектом порядка ценообразования устанавливается на основании конкретных актов, действующих в той или иной сфере. К основным нормативным правовым актам, регулирующим вопросы ценообразования, следует отнести следующие:

1) Постановление Правительства РФ от 14.07.2008 N 520 "Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса";

2) Постановление Правительства РФ от 05.08.2009 N 643 "О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок";

3) Постановление Правительства РФ от 24.10.2005 N 637 "О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи";

4) Постановление Правительства РФ от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения";

5) Постановление Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178 "О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике";

6) Постановление Правительства РФ от 13.05.2013 N 406 "О государственном регулировании тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения";

7) Постановление Правительства РФ от 29.12.2007 N 980 "О государственном регулировании тарифов на услуги субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов"

и другие акты.

Сходной формой злоупотребления доминирующим положением является манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (п. 11 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Как следует из формулировки запрета, он охватывает деяния хозяйствующего субъекта, совершаемые на особых рынках - оптовом и розничном рынках электроэнергии (мощности). Данные рынки обладают значительной спецификой, ввиду чего рассматриваемое нарушение наряду с нормами Закона о защите конкуренции и КоАП РФ регулируется значительным количеством специальных нормативных и правоприменительных актов, к числу которых следует отнести:

- Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике);

- Правила оптового рынка электрической энергии и мощности и о внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ по вопросам организации функционирования оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 N 1172 (далее также - Правила ОРЭЭМ);

- Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения РРЭ);

- Постановление Правительства РФ от 31.08.2006 N 529 "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)" (далее - ПП РФ N 529);

- Постановление Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов";

- Постановление Правительства РФ от 14.11.2009 N 929 "О порядке осуществления государственного регулирования в электроэнергетике, условиях его введения и прекращения";

- Постановление Правительства РФ от 17.12.2013 N 1164 "Об утверждении Правил осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике" (далее - Правила N 1164);

- Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по осуществлению контроля за действиями субъектов оптового и розничных рынков в части установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности), утвержденный Приказом ФАС России от 26.06.2012 N 413 (далее - Регламент N 413);

- Порядок установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), утвержденный Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 378 (далее - Порядок установления случаев манипулирования ценами);

- Методика проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утвержденная Приказом ФАС России от 10.09.2010 N 515 (далее - Методика N 515);

- Договор о присоединении к торговой системе оптового рынка, стандартная форма утверждена решением Наблюдательного совета Некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" (НП "АТС") (протокол заседания Наблюдательного совета НП "АТС" от 14.07.2006 N 96; с последующими изменениями) (далее - Договор о присоединении);

- Регламент подачи ценовых заявок участниками оптового рынка (приложение 5 к Договору о присоединении), утвержденный решением Наблюдательного совета НП "АТС" (протокол от 14.07.2006 N 96), с последующими изменениями (далее - Регламент подачи ЦЗ);

- Регламент финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии (приложение 16 к Договору о присоединении, далее - Регламент финансовых расчетов);

- Регламент информационного взаимодействия между субъектами оптового рынка и федеральным антимонопольным органом в целях выявления случаев манипулирования ценами на оптовом рынке электроэнергии и мощности (приложение 22 к Договору о присоединении, далее - Регламент взаимодействия);

- информационное письмо об установлении численных значений величины отклонения, подлежащей выявлению в ходе мониторинга цен на электрическую энергию на оптовом рынке электроэнергии (мощности) ФАС России и ОАО "АТС" от 04.12.2008.

Закон о защите конкуренции как одну из форм злоупотребления доминирующим положением выделяет создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Специфика нарушения, предусмотренного п. 9 ч. 1 комментируемой статьи (создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам), обусловлена необходимостью доказывания и установления проявлений рыночной власти субъекта на рынке, на котором он занимает доминирующее положение, и (или) на смежном рынке.

При квалификации поведения доминанта в качестве нарушения рассматриваемого запрета необходимо учитывать, что создание препятствий доступу на товарный рынок преимущественно обусловлено "недопуском" на рынок новых участников: как продавцов (со стороны иных продавцов либо потребителей), так и покупателей (в обратной ситуации).

Вместе с тем доступ на товарный рынок отнюдь не исчерпывается выходом на него нового участника, ранее не осуществлявшего деятельность в рассматриваемой сфере. В качестве такового, в частности, признается устранение хозяйствующего субъекта (потребителя) с рынка, а равно создание препятствий к реализации товаров (работ, услуг) конкретному потребителю.

Создание препятствий к выходу из товарного рынка, в свою очередь, представляет собой "обратную сторону" рассмотренных выше правоотношений.

При этом возможны ситуации, при которых нарушение будет носить комплексный характер, сочетая создание препятствий и доступу на товарный рынок, и выходу из товарного рынка.

Наиболее распространенным случаем такой формы злоупотребления доминирующим положением является отказ участника оптового рынка электрической энергии и мощности своему конкуренту согласовать перечень средств измерения.

В качестве примера можно привести рассмотренное Вологодским УФАС России дело в отношении ОАО "Вологодская сбытовая компания" (ОАО "ВСК"), которое, доминируя на розничном рынке электрической энергии в границах Вологодской области, отказало ООО "Коммунэнергосбыт" в согласовании Перечня средств измерения и Соглашения об информационном обмене. При этом решением конфликтной комиссии при наблюдательном совете НП "Совет рынка" уклонение от согласования Перечня средств измерения и Соглашения об информационном обмене признано не соответствующим Правилам оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643. В результате действия ОАО "ВСК" решением Вологодского управления ФАС России были признаны злоупотреблением доминирующим положением.

Отменяя решения арбитражных судов по указанному делу, отменивших решение антимонопольного органа, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 07.06.2012 N 1009/11 указал следующее. Препятствуя доступу ООО "Коммунэнергосбыт" на оптовый рынок электроэнергии, ОАО "ВСК" лишает его возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке для реализации ее потенциальному потребителю на розничном рынке электроэнергии, т.е. продавать электроэнергию по розничной цене, в основе которой лежит оптовая стоимость электроэнергии без сбытовой надбавки гарантирующего поставщика. Суд подчеркнул, что антимонопольный орган правомерно установил отрицательные последствия, предусмотренные ст. 10 Закона о защите конкуренции, как на оптовом рынке электрической энергии, так и на розничном: неправомерные действия ОАО "ВСК" препятствовали выходу на указанные рынки нового покупателя (на оптовом рынке), чем ущемлялись интересы ООО "Коммунэнергосбыт", и нового продавца (на розничном рынке), что влекло недопущение конкуренции <62>.

--------------------------------

<62> Решение Управления ФАС России по Вологодской области от 08.12.2009 N 35-10АМЗ/09.

 

§ 6. Критерии допустимости действий хозяйствующих

субъектов, доминирующих на товарном рынке

 

Осуществление предпринимательской деятельности юридическим лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, связано с высокими антимонопольными рисками, поскольку наличие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта позволяет ему оказывать существенное влияние на условия обращения товаров и на состояние конкурентной среды на товарном рынке. В этой связи особую значимость приобретает вопрос о необходимости обеспечения добросовестности действий данных лиц. Эта задача решается путем установления запретов на совершение действий, выходящих за пределы допустимого поведения.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Частью 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на товарном рынке.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указывается на то, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В мировой практике известны такие принципы вмешательства государства в экономику компании, как принцип разумности (разумного подхода) и принцип пропорциональности.

Принцип разумности делает акцент на обоснованность государственного вмешательства в экономику и деятельность конкретной компании, чьи действия ограничивают конкуренцию, а принцип пропорциональности - на соразмерность такого вмешательства выявленному негативному ограничивающему конкуренцию воздействию на экономику соответствующей компании.

Антимонопольное законодательство, следуя мировому опыту, устанавливает случаи и критерии допустимости некоторых действий (бездействия), запрещенных антимонопольным законодательством в качестве злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, согласно которому одни запрещенные по общему правилу формы действий (бездействия) монополистов являются недопустимыми, а другие формы запрещенных действий (бездействия) могут быть признаны допустимыми.

Согласно ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции допустимыми могут быть признаны следующие действия, указанные в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции:

- экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара (п. 4 ч. 1);

- создание дискриминационных условий (п. 8 ч. 1);

- создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу с товарного рынка (п. 9 ч. 1);

- манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (п. 11 ч. 1).

Законом предусмотрены условия признания указанных действий допустимыми, а именно: если такими действиями (бездействием) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Хозяйствующие субъекты могут рассчитывать на признание их действий (соглашений) допустимыми при обязательном установлении двух первых условий и достижении (возможности достижения) любого из указанных результатов.

В связи с тем что перечень запретов, предусмотренный ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, могут быть признаны допустимыми такие действия, которые прямо не поименованы в ст. 10 Закона о защите конкуренции, если в отношении их выполняются условия, предусмотренные ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

Допустимыми также признаются действия, если обязанность их совершения прямо предусмотрена федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Примером допустимых действий является поведение, отвечающее правилам недискриминационного доступа к услугам естественных монополий, утверждаемым Правительством Российской Федерации в соответствии с ч. 3 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Так, в настоящее время действуют:

- Правила недискриминационного доступа к услугам:

по передаче электрической энергии и оказания этих услуг;

по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказанию этих услуг;

администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг;

- Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электроэнергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям;

- Правила обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации;

- Правила обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах.

Реализация правил недискриминационного доступа существенно упростила доступ потребителей к естественно-монопольным товарам и услугам, сокращая число антимонопольных нарушений в этих сферах.

Так, например, в результате применения Правил обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.07.2009 N 599, антимонопольный орган при рассмотрении дела о нарушении ОАО "МАВ" п. 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции пришел к выводу о том, что в нарушение указанных Правил ОАО "МАВ" не установило единых цен на услуги по использованию объектов инфраструктуры аэропорта, а также не раскрыло соответствующую информацию в сети Интернет.

Соглашаясь с данным выводом антимонопольного органа, суды пришли к выводу, что в материалах дела не имеется доказательств наличия общедоступных перечня услуг по использованию инфраструктуры аэропорта, цен (тарифов, сборов) за каждую услугу, сведений о единице измерения услуги и единой для всех потребителей услуг по использованию инфраструктуры аэропорта методики (формулы) расчета общей стоимости услуг, применяемой в фактически сложившихся с такими потребителями (операторами) отношениях.

С учетом положений п. 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции суды поддержали довод антимонопольного органа о том, что ОАО "МАВ" установило для операторов цену (сбор, тариф) за пользование объектами инфраструктуры аэропорта без надлежащего экономического и (или) технологического обоснования, создав при этом дискриминационные условия для операторов, осуществляющих деятельность на территории аэропорта Владивосток.

Таким образом, при совершении действий хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, в рамках правил недискриминационного доступа антимонопольным органом такие действия будут признаны допустимыми в силу указанных правил.

Одним из способов признания действий хозяйствующего субъекта в качестве допустимых способов ведения бизнеса является утверждение доминирующим на товарном рынке хозяйствующим субъектом правил торговой практики, что способствует открытости доминирующей компании для контрагентов и служит превентивным элементом возможных злоупотреблений, в том числе в форме создания дискриминационных условий для потребителей. Основным плюсом внедрения этого механизма служит минимизация антимонопольных рисков, связанных с неблагоприятными последствиями юридической ответственности, поскольку имущественные санкции за антимонопольные правонарушения существенно влияют на экономическое положение хозяйствующего субъекта.

Правила торговой практики представляют собой документ, определяющий основные принципы реализации товара доминирующим на товарном рынке хозяйствующим субъектом.

Следует обратить внимание, что принятие хозяйствующими субъектами торговых практик и направление подобных торговых практик в ФАС России носят добровольный характер (по самостоятельной инициативе хозяйствующего субъекта).

Вместе с тем часть торговых практик была принята хозяйствующими субъектами по предписаниям ФАС России в рамках рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на товарном рынке, важно добросовестно соблюдать правила торговой практики, не дискриминировать контрагентов, не злоупотреблять правами при проведении проверок в отношении потенциальных и действующих контрагентов.

Кроме того, важно не только наличие самих правил торговой практики, но и их содержание, в том числе наличие прозрачных недискриминационных критериев отбора контрагентов и условий сотрудничества с ними, наличие правил в доступе для неограниченного круга лиц, а также исполнение доминирующим хозяйствующим субъектом данных правил.

В целях снижения антимонопольных рисков рекомендуется детально описывать процесс работы с контрагентами, включающий в себя исчерпывающий перечень оснований для прекращения работы с контрагентами.

Кроме этого, прозрачность взаимодействия с контрагентами также свидетельствует о добропорядочности и открытости хозяйствующего субъекта и, как следствие, снижает антимонопольные риски, которые выражаются в возможности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.