Понятие и специфика международного коммерческого арбитража

Теоретические аспекты применимого права в сфере международного коммерческого арбитража

1.1. Понятие и специфика международного коммерческого арбитража.

1.2. Источники регулирования международного арбитража b международные арбитражные институты.

Практические аспекты применимого права в сфере международного коммерческого арбитража.

2.1. Материальные нормы права, применимые при рассмотрении спора и вынесении арбитражного решения.

2.2. Регулирование международного коммерческого арбитража в отдельных иностранных юрисдикциях.

2.3. Арбитраж в Северной Македонии.

Мое предложение

3.1. Арбитраж в Казахстане.

3.2. Предложение по применимому праву в РК, упрощение законодательство РК, примеры с ведущих стран?

Introduction

Актуальность темы исследования. Настоящее исследование посвящено рассмотрению  проблемы применимого права к существу спора  в международном коммерческом арбитраже.

Международный коммерческий арбитраж был успешным в последние десятилетия среди международных торговцев как альтернатива национальным судам для урегулирования споров. Потребности сторон международных договоров, в частности потребность в нейтралитете и эффективности нашли в международном коммерческом арбитраже удовлетворительный ответ, который ранее не предоставлялось никакой другой системой урегулирования споров. Среди нескольких вопросов, которые ставит международный арбитраж вопрос «применимого права» играет очень важную роль. Решение основано на законе применяемом арбитром и положения этой системы права в конечном итоге урегулируют противоречивые интересы сторон. Поэтому стороны очень обеспокоены процессом, который приводит арбитра к выбору применимого права.

В соответствии с превалирующей в современной доктрине точкой зрения, арбитры обладают значительной степенью независимости от принципов публичного порядка и императивного законодательства страны места нахождения арбитражного суда. Во второй половине   настоящего столетия в доктрине ряда стран была разработана теория "наднационального" или "плавающего" арбитража, рассматривающая международный коммерческий арбитраж как абсолютно независимый от национальных правовых систем механизм разрешения споров, действующий в рамках нового транснационального правопорядка (lex mercatoria).

Сложность проблемы применительно к международному арбитражу состоит в том, что в отличие от национальных судов, безусловно связанных волей своего законодателя наделяющего некоторые нормы сверхимперативным характером, международные арбитры не являются представителями судебной системы какого-либо государства и потому должны следовать иным критериям при определении применимости  права страны места нахождения арбитражного суда. Таким образом, проблема применимого права в международном коммерческом арбитраже  к существу спора  международными арбитрами приобретает все большую практическую и научную актуальность в современных условиях.

Цель исследования состоит в определении современного состояния и тенденций развития законодательства и судебно-арбитражной практики стран с развитой рыночной экономикой и отечественную практику, а также регулирования на уровне многосторонних международных конвенций по проблеме применения императивных норм, входящих в состав правовых систем государств, сфера интересов которых оказывается затронутой конкретным правоотношением сторон.

Анализ данной конкретной проблемы позволяет также выявить и более общие тенденции развития современного международного частного права, касающиеся допустимых пределов автономии воли сторон, утверждения новых методов регулирования, дополняющих традиционную коллизионную систему определения применимого права.

Предметом исследования  являются действующие нормативные акты, положения международных конвенций, решения национальных и международных коммерческих арбитражных судов, касающиеся как общих методологических аспектов установления применимого материального права, так и различных подходов к решению проблемы применения императивного законодательства к отношениям, осложненным иностранным элементом. Ввиду того, что концепция норм непосредственного применения берет свое начало в европейском международном частном праве и до недавнего времени была практически неизвестна в Казахстане, настоящее исследование преимущественно построено на основе анализа значительно более развитых в данной области доктрины и судебно-арбитражной практики зарубежных стран. Тем не менее, учитывая последние тенденции развития казахстанского законодательства в области международного частного права и регулирования деятельности международного коммерческого арбитража, выводы, которые делаются в настоящей работе, равным образом применимы и в контексте решения проблемы применимого право казахстанскими судами и арбитрами.

Теоретическую и методологическую основу исследования составляют логический, исторический, системно-правовой и сравнительно-правовые методы. В процессе исследования использовались теоретические подходы, отраженные в трудах таких видных европейских и  американских ученых-юристов, как Ф.К. фон Савиньи, В. Венглер, К.Цвайгерт, П. Мэйер, Ф. Францескакис, Б. Карри, И. Бак-стер, А. Эренцвейг, А.Т. фонМирэн, Д. Траутман, Р. Вейнтрауб и других.

Кроме того, при подготовке диссертации также использовались работы следующих российских авторов: М.М. Богуславского, И.С. Зыкина, В.П. Звекова, С.Н. Лебедева, Л.А. Лунца, А.А. Маковской, А.И. Муранова, М.Г. Розенберга, А.Н. Жильцова и других.

Научная новизна. Настоящая работа представляет собой в юридической литературе комплексное исследование вопросов примененимого права национальными и международными арбитражными судами к отношениям, осложненным иностранным элементом. 

  Научная и практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в ней сведения и выводы характеризуют современное состояние правового регулирования отношений, возникающих в сфере внешнеэкономического оборота. Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в научно-исследовательской деятельности, преподавании международного частного права в высших учебных заведениях, а также международными арбитрами и судьями при разрешении международных коммерческих споров, также результаты исследования могут быть использованы в отечественном законодательстве.

Структура и содержание работы определяются целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав и библиографии. Во введении обосновывается актуальность темы, излагаются цели и задачи, предмет и метод исследования, определяются его методологические и теоретические основы, формулируется научная новизна и практическое значение результатов исследования.

В первой главе рассматривается понятие и специфика международного коммерческого арбитража, даются расширенные понятия «арбитража», «коммерческого» и «международный». Также делается анализ на источники регулирования международного коммерческого арбитража.

Во второй главе рассматривается «Материальные нормы права, применимые при рассмотрении спора и вынесении арбитражного решения», «Регулирование международного коммерческого арбитража в отдельных иностранных юрисдикциях» и отдельно «Арбитраж в Северной Македонии».

Рассматриваются регулирования международного коммерческого арбитража в развитых странах и дается анализ по применимому праву в иностранных юрисдикция. Также рассматривается арбитраж в Северной Македонии отдельно, потому что научная стажировка проходила именно в этой стране.

В третьей главе рассматривается применимое право в международном коммерческом арбитраже в Казахстане и предложения по изменению некоторых правил по применимому праву. Делается анализ в виде таблицы, показывается отличие суда и арбитража в Казахстане.

Понятие и специфика международного коммерческого арбитража.

Переходя к рассмотрению проблемы применимого право международном коммерческом арбитраже представляется целесообразным изначально определить само понятие международного коммерческого арбитража.

С самого зарождения цивилизации люди занимались международной торговлей, ассирийцы торговали с древними египтянами; китайцы – с народами Индии, Греции и Рима. И уже в то время они часто занимались разрешением торговых споров.

Поскольку в международной торговле неизбежно участвовал, по меньшей мере один иностранец, одна из сторон, не доверяла судам другой стороны. Кроме того, судьи и суды были перегружены разрешением внутренних споров. Все это привело к практике назначения сторонами, участвующими в споре, уважаемых людей, которые действовали в качестве арбитров, разрешающих между ними споры[1].

Арбитраж представляет собой частноправовой, не государственный механизм разрешения споров. Это означает, что государство не имеет непосредственного отношения к его созданию и деятельности. Арбитраж создается частными лицами для разрешения частноправовых (гражданско-правовых) споров, которые разрешаются вне государственной судебной системы. Однако при этом допускается, что принудительное исполнение арбитражных решений осуществляется с использованием поддержки со стороны государственных судов.

Если говорить о международном коммерческом арбитраже, то его популярность предопределяется и тем обстоятельством, что в отличие от государственного суда, он может преодолеть узконациональный подход к разрешению спора, вытекающего из транснациональных экономических отношений, которые требуют учета этой специфики. В этом смысле международный коммерческий арбитраж видится более нейтральным форумом, который способен обеспечить беспристрастное рассмотрение спора.

К достоинствам международного арбитража относят и то, что его решения носят обязательный и, как правило, окончательный характер. Арбитражное решение не может быть обжаловано в апелляционном, кассационном или надзорном порядке в государственном суде. Это значительно экономит время сторон. Еще одним преимуществом международного коммерческого арбитража является то, что арбитрами выступают, как правило, известные в мировом сообществе юристы. Это также способствует доверию к такому третейскому суду и является своего рода гарантией качества того решения, которое принимается арбитражем. Главное достоинство международного арбитража – возможность его принудительного исполнения в различных юрисдикциях на основе Нью-Йоркской конвенции 1958 года[2].

Понятия «арбитраж», «арбитр» происходят от лат. аrbiter –третейский судья. Многозначность понятия «арбитраж» давно отмечается юристами, занимающимися проблемами третейского разбирательства[3], однако такая многозначность не является серьезным препятствием для выявления смысла этого понятия в конкретном контексте.

Применительно к арбитражу употребляется понятие «суд». Попытки оспорить использование понятия «суд» в отношении арбитража не нашли одобрения со стороны наднациональных судебных инстанций. В частности, Европейский суд по правам человека указал на то, что слово «суд» не обязательно должно пониматься как обозначающее судебное учреждение классического вида, интегрированное в стандартный механизм государства[4]. Таким образом, применимое понятия «суд» по отношению к арбитражу в целом укоренилось, но с оговоркой, что он не входит в государственную судебную систему.

В международной доктрине и в международном законодательстве слово «арбитраж» используется в четырех значениях:

1) под арбитражем понимается альтернативный государственный метод (способ) разрешения споров. Именно таким образом рассматривается арбитраж в резолюциях Генеральной Ассамблеей ООН, резолюция №40/72 от 11 декабря 1985 года и №61/33 от 4 декабря 2006 года;

2) арбитраж означает частный, негосударственный институциональный юрисдикционный орган, рассматривающий международные частноправовые споры;

3) понятие «арбитраж» используют для обозначения конкретного состава третейского суда, рассматривающего транснациональный частноправовой (коммерческий) спор в рамках институционального арбитража или арбитража ad hoc (такое определение дается понятию «арбитраж» в п. А) ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ);

4) понятие «арбитраж» используется для обозначения надгосударственного юрисдикционного органа, рассматривающего публично-правовые споры между государствами[5].

В целом международные нормативные акты ориентируют на либеральное толкование понятия «коммерческий», вместе с тем сохраняется разница между собственно коммерческим арбитражем и арбитражем, рассматривающим гражданско-правовые споры (т.е. споры, не имеющие коммерческого характера; например споры из семейно-брачных отношений; споры о наследстве и др.).

В Типовом законе о Международном Коммерческом Арбитраже (ЮНСИТРАЛ) предусматривается, что должно «быть дано широкое толкование с тем, чтобы охватить все споры, возникающие из отношений, носящих коммерческий характер, в независимости от того, оформлены они в виде договора или нет» (ст.1).

«Коммерческий характер» спора приобретает важное значение, когда предпринята попытка исполнить арбитражное соглашение или исполнение и признание арбитражного решения должно быть осуществлено в соответствии с положениями Нью-Йоркской Конвенции 1958 года о Признании и Исполнении Иностранных Арбитражных Решений. Многие страны используют оговорки, допускаемые Конвенцией, и им необходимо только применять положения Конвенции к спорам, которые рассматриваются их собственной внутренней системой права, как коммерческие. Это ясно свидетельствует о том, что, как и в случае с термином «международный», не существует общепринятого определения термина «коммерческий»[6].

При подписании Женевской конвенции большинство стран сделала оговорку о том, что при ее применении они исходят из понятия «коммерческие/торговые споры», сформулированного в законодательстве своего государства. Международное законодательство является диспозитивным в толковании понятия «коммерческий», оставляя его на усмотрение конкретного государства, присоединившегося к международному договору. В основном тексте Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже не содержится определения понятию «коммерческий». Юридико-технический прием, который использован в Типовом законе ЮНСИТРАЛ для определения понятия «коммерческий» состоит в перечислении ряда наиболее распространенных в международном товарообмене сделок. К примеру следующие сделки: любые торговые сделки о поставке товаров или услуг или обмене товарами или услугами; факторинговые операции; лизинг; банковские услуги и др. В качестве коммерческих отношений рассматриваются как договорные, так и внедоговорные отношения (например, отношения связанные с неосновательным обогащением или деликатные отношения). То обстоятельство, что понятие «коммерческий» в Типовом законе ЮНСИТРАЛ дано в примечаниях к основному тексту, свидетельствует о том, что составители этого акта оставили наполнение данного понятия содержанием на усмотрение национального законодателя, который руководствуется местными традициями и законами[7].

Одной из нарастающих тенденций развития международного арбитража является возникновение специализированных арбитражей, которые рассматривают частноправовые, но не коммерческие споры. Наиболее известным арбитражем такого рода является Спортивный арбитражный суд, штаб-квартира которого находится в Лозанне, Швейцария; его отделения имеются также в США и в Австралии. Кроме того, в период проведения крупных соревнований создаются непостоянные трибуналы этого суда. Спортивный арбитраж рассматривает как споры коммерческого характера, так и споры, возникающие из трудового договора спортсмена[8].

В западной литературе можно встретить квалификацию таких механизмов разрешения споров в качестве смешанного международного арбитража, под которым понимается своего рода гибрид между арбитражем, рассматривающим публично-правовые споры, и международным коммерческим арбитражем[9].

Одним из первых опытов смешанного арбитража стал арбитраж, созданный в 1974 году по Договору Джея. В рамках этого международного арбитража рассматривались споры по претензиям, подаваемым гражданами США и поданными Великобритании[10].

В настоящее время наиболее широко известный смешанный арбитраж – Постоянная палата третейского суда в Гааге. Этот суд был учрежден в 1988 году, его особенностью является то, что он принимает к рассмотрению не только межгосударственные споры публично-правового характера, но и споры, возникающие из международных коммерческих отношений.

Теперь рассмотрим значения понятия «международный».

Основное юридическое значение «международного» характера арбитража заключается в том, что определенные страны, такие, как Франция, Италия и Швейцария, применяют отличные правовые режимы «международным» арбитражам по сравнению с теми, которые они применяют по отношению к внутренним арбитражам. Если арбитраж подпадает под категорию «международный», следует иметь ввиду тот факт, что к нему могут быть применены специальные правила правовой системы той страны, где предполагается проведение арбитражного разбирательства.

В Типовом Законе о Международном Коммерческом Арбитраже составителями ЮНСИТРАЛ, в котором арбитражи рассматриваются в качестве «международных» написано:

-   коммерческие предприятия сторон арбитражного соглашения находятся в различных странах, или

-   в арбитраже рассматриваются споры, возникающие из обязательств, которые должны быть выполнены;

-   место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за пределами государства, в котором стороны имеют свои коммерческие предприятия.

Практическое значение факта для одной или обеих сторон, что арбитраж является «международным» заключено в том, что в разрешении спора будет участвовать по меньшей мере, одна иностранная правовая система, тем самым усложняя им возможность решать эффективно юридические и процедурные вопросы спора. Это также повлияет на:

-   уровень затрат и количество неудобств, связанных с арбитражным разбирательством;

-   получение доказательств, которые могут быть за границей; и

-   исполнение арбитражного решения в отношении активов, которые могут находиться в стране, отличной от страны, где было вынесено решение[11].

Имеются следующие факторы, влияющие на характеристику коммерческого арбитража как международного: национальность или домициль арбитра (арбитров); национальность сторон; домициль, место нахождения компаний, принадлежащих участникам спора; другие факторы, относящиеся к существу спора (такие как место подписания контракта, место исполнения обязательств, место нахождения спорного имущества); национальность или место нахождения штаб-квартиры арбитражного института; право, применимое к арбитражным процедурам и др[12]. Если один или несколько указанных факторов имеют место в коммерческом арбитраже, то такой арбитраж следует считать международным.

Важной проблемой, которая возникает с международным коммерческим арбитражем, является то, что он не подходит четко к правовой системе какого-либо отдельно взятого государства. Более того, он часто приходит в соответствии с регламентом какого-нибудь арбитражного института. Арбитраж может быть разделен на две отдельные друг от друга стадии:

Первая – в течение ведения переговоров об условиях договора, когда арбитраж предложен как средство разрешение споров.

Вторая – когда возникли споры и стороны имеют положение в основном договоре, в соответствии с которым эти споры должны быть переданы для рассмотрения в арбитраж.

В этом разделе мы рассмотрели и раскрыли понятия «арбитраж», «коммерческий» и международный.