2015-02-04
3472
В целях противодействия злоупотреблениям хозяйствующими субъектами доминирующим положением на рынке антимонопольное законодательство разных стран, включая отечественное законодательство, устанавливает комплекс процессуальных механизмов, в том числе предупреждения, пресечения данного нарушения, применения ответственности, восстановления нарушенных прав. В целях предупреждения злоупотреблениям доминирующим положением на рынке применяется, прежде всего, институт контроля экономической концентрации. Через механизм согласования сделок и действий хозяйствующих субъектов, направленных на экономическое слияние субъектов рынка, антимонопольный орган уполномочен предотвращать такие сделки и действия, которые приведут к созданию или усилению рыночной власти хозяйствующих субъектов (групп лиц), т.е. формированию экономической ситуации, потенциально опасной злоупотреблениями такой властью, т.е. своим доминирующим положением на рынке[350]. К предупредительным мерам, установленным антимонопольным законодательством также следует отнести механизм направления предостережения хозяйствующему субъекту, в публичном заявлении руководителя которого антимонопольным органом были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, которое данным руководителем планировалось к совершению в будущем[351].
Условно можно также отнести к предупредительным механизмам выдачу предупреждения субъектам злоупотребления доминирующим положением в случае выявления антимонопольным органом признаков нарушения п.п. 3) и 5) ч.1. ст.10 Закона о конкуренции. Условно предупредительным данный механизм выступает в силу того, что предупреждение выдается по факту уже совершенного нарушения и в рамках процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Однако, выдача предупреждения не влечет никаких иных правовых последствий, кроме обязанности устранить нарушение, направлена на стимулирование оперативного и добровольного устранения нарушения, в связи с чем, может быть отнесена условно к предупредительным мерам[352].
К предупредительным мерам следует отнести также такую меру властного воздействия, как принудительная реорганизация в виде принудительного разделения или выделения коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход.
Данная мера применяется в случае систематического осуществления монополистической деятельности занимающей доминирующее положение коммерческой организацией, а также некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход. Понятие систематического осуществления монополистической деятельности дано в п. 11 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Согласно данному пункту систематическое осуществление монополистической деятельности – это осуществление хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, выявленное в установленном Законом о защите конкуренции порядке более двух раз в течение трех лет.
Важно обратить внимание, что Закон указывает на систематическое осуществление монополистической деятельности, а не злоупотребления доминирующим положением. Таким образом, субъектом систематической монополистической деятельности может являться хотя только лицо, занимающее доминирующее положение на рынке, но совершившее любой из видов монополистической деятельности, в том числе не только злоупотребление доминирующим положением, но также, например, став участником запрещенного ограничивающего конкуренцию соглашения или согласованных действий. Совершение любого из видов монополистической деятельности более двух раз в течение трех лет влечет применение меры в виде принудительной реорганизации в виде слияния или присоединения.
При этом, нет легальных оснований, квалифицировать данную меру, как делают некоторые авторы в качестве меры ответственности особого рода. Такая мера ответственности не известна ни гражданскому, ни публично-деликтному (административному и уголовному) законодательству. Кроме того, в содержательном плане целью принудительного разделения или выделения является устранение условий, способствующих совершению нарушения антимонопольного законодательства в будущем. Созданные в результате принудительного разделения организации не могут входить в одну группу лиц. Таким образом, принудительно реорганизуя коммерческую или некоммерческую организацию, государство может добиться утраты доминирующего положения хозяйствующего субъекта, что лишит его возможности совершать злоупотребления таким положением в будущем, а также снизит экономическую опасность иных форм монополистической деятельности с его стороны, например, в форме соглашения или согласованных действий. Как указывается в ст. 38 Закона о конкуренции, решение о принудительном разделении или выделении принимается в целях развития конкуренции.
Принудительное разделение или выделение может применяться только в судебном порядке. Согласно ст. 38, суд по иску антимонопольного органа (в отношении кредитной организации по иску антимонопольного органа по согласованию с Центральным банком Российской Федерации) вправе принять решение о принудительном разделении таких организаций либо решение о выделении из их состава одной или нескольких организаций. Решение суда о принудительном разделении или выделении принимается только в целях развития конкуренции и только, если выполняются в совокупности следующие условия:
- существует возможность обособления структурных подразделений коммерческой организации;
- отсутствует технологически обусловленная взаимосвязь структурных подразделений коммерческой организации (в частности, 30% и менее общего объема производимой структурным подразделением продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг потребляется иными структурными подразделениями этой коммерческой организации);
- существует возможность самостоятельной деятельности на соответствующем товарном рынке для юридических лиц, созданных в результате реорганизации.
Указанное решение суда подлежит исполнению собственником или уполномоченным им органом с учетом требований, предусмотренных указанным решением, и в срок, который определен указанным решением и не может быть менее чем шесть месяцев.
Помимо мер предупреждения, федеральное законодательство предусматривает также комплекс иных механизмов, направленных на противодействие злоупотреблениям доминирующим положением. К ним относятся, в частности, механизмы пресечения, ответственности, ограничения, восстановления. Такие меры осуществляются посредством иных процедур, прежде всего — рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, а также привлечения нарушителя антимонопольного законодательства к ответственности — административной, уголовной, гражданско-правовой, рассмотрения судами гражданских дел, связанных с применением антимонопольного законодательства.
По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, (данная процедура подробно рассмотрена в главе 9 учебника), если антимонопольный орган принимает решение о наличии такого нарушения в виде злоупотребления доминирующим положением, то на основе указанного решения он выдает нарушителю соответствующее предписание из перечня возможных предписаний антимонопольного органа, указанных в ст. 23 Закона о защите конкуренции, направленное на устранение нарушения. Целью предписания является обеспечение и защита конкуренции, а также защита неопределенного круга лиц от ущемления их интересов. По своему содержанию предписания могут носить пресекательный, восстановительный или ограничительный характер, а также сочетать указанные черты.
Особняком среди всех видов предписания является предусмотренное ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. В случае неисполнения данного требования антимонопольный орган вправе обратиться в арбитражный суд с требованием о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства[353].
В отличии от принудительной реорганизации хозяйствующего субъекта, по своему содержанию принудительное взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, является по сути квази-ответственностью, поскольку носит, очевидно, наказательный характер. Однако, по формальным признакам данную меру нельзя отнести ни к одному из видов юридической ответственности, поскольку она закреплена в качестве меры ответственности ни в одном из нормативных правовых актов, регламентирующих различные виды юридической ответственности. В свое время ВАС РФ в своем постановлении[354] отнес взыскание незаконного дохода к мерам публичной ответственности, указав на недопустимость применения данной меры наряду с иными мерами публичной ответственности, поскольку такая практика нарушает общеправовой принцип недопустимости двойного наказания за одно и то же деяние. Однако, Конституционный Суд в своем Постановлении[355] в 2009 г. опровергнул данный подход.
Согласно правовым позициям, сформулированным в данном постановлении, КС РФ положения антимонопольного законодательства, устанавливающие полномочия по взысканию в бюджет незаконно полученного дохода признаны непротиворечащими Конституции РФ. Более того, было установлено, что «компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem)». Вместе с тем, было указано на необходимость соблюдения необходимых правовых принципов при регулировании применения данной меры, таких как конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования, в том числе было указано на необходимость применения данной меры в отношении виновного субъекта, с указанием точной суммы, которую обязан перечислить каждый виновный субъект и в рамках установленных сроков давности привлечения к ответственности.
В связи с изложенной позицией КС РФ принятое ранее постановление пленума ВАС РФ было приведено в соответствие в этой части с указанным постановлением КС РФ[356].
Одним из видов предписаний, выдаваемых антимонопольным органом в целях противодействия злоупотреблениям доминирующим положением, является также предписание о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство.
Согласно разъяснению Пленума ВАС РФ арбитражным судам надлежит учитывать, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, антимонопольный орган вправе (при наличии соответствующего ходатайства) на основании подпункта «и» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении. При этом указывается, что в случае, если установлено, что с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия, антимонопольный орган при отсутствии ходатайств этих лиц вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или расторжении таких договоров[357].
Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков, определять условия гражданско-правовых договоров. Одно дело — указывать в предписании на необходимость расторжения или изменения договоров в целях приведения договорной практики требованиям антимонопольного законодательства, иное — защищать частные интересы и определять содержание гражданско-правовых договоров.
Выдача предписаний является мерой административного принуждения к нарушителям антимонопольного законодательства в виде злоупотребления доминирующим положением. Посредством выдачи предписания антимонопольный орган реализует ограничительные, восстановительные, пресекательные меры воздействия на нарушителя, направленные на защиту конкуренции, обеспечение публичных интересов — интересов неопределенного круга лиц.
Другой существенной группой мер публично-правового воздействия на нарушителя, целю которой является, прежде всего, превенция совершения подобных нарушений в будущем, является группа мер административной и уголовной ответственности.
Если в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в действиях хозяйствующего субъекта, злоупотребившего своим доминирующим положением, антимонопольным органом обнаружены признаки состава административного правонарушения, на основании решения о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган возбуждает также административное дело по КоАП РФ и применяет соответствующие меры ответственности.
Подробно процессуальный механизм взаимосвязи административно-деликтного антимонопольного процесса по главе 9 Закона о конкуренции и процесса привлечения к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением по КоАП РФ был рассмотрены в главе 9 настоящего учебника. Сама административно-деликтная процедура рассмотрения дела об указанном административном правонарушении осуществляется на основе общих правил, установленных КоАП РФ, однако, материальные аспекты регламентации административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением имеют ряд особенностей, которые и будут рассмотрены далее.
Административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением установлена в 14 главе КоАП РФ в ст.14.31, 14.31.1. и 14.31.2. При этом ст. 14.31.2 устанавливает ответственность только за один вид злоупотреблений доминирующим положением - Манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности). Объективная сторона данного административного правонарушения определена в п. 11 ч.1 ст. 10 Закона о конкуренции и соответствующих положениях о манипулировании ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) Закона об электроэнергетике.
Все иные виды злоупотреблений доминирующим положений преследуются по ст. ст. 14.31 и 14.31.1. КоАП РФ. Различие между указанными статьями состоит в субъекте и санкциях. Субъектом ответственности по ст.14.31 является хозяйствующий субъект, доля которого на рынке составляет более 35%. Субъектом ответственности по ст.14.31.1 является хозяйствующий субъект, доля которого на рынке составляет менее 35%.
Указанные статьи различаются по санкциям. В них предусмотрены следующие виды санкций: штрафы с фиксированными пределами ставок - для юридических лиц и должностных лиц, штрафы в процентах от выручки— для юридических лиц, дисквалификация — для должностных лиц. Смысл введения двух статей состоит в том, что в отношении субъектов, доля которых составляет более 35% применяются оборотные штрафы, т. е. штрафы, исчисляемые в процентах от выручки на товарном рынке, на котором совершено нарушение (далее – оборотные штрафы). Такие штрафы могут достигать многих миллионов, а иногда и миллиардов рублей. Для субъектов с долей менее 35% применяются только штрафы с фиксированными размерами ставок (далее – штрафы).
Дифференциация двух моделей штрафов в зависимости от субъекта и вида злоупотребления предусмотрена и в самой статье 14.31. Статья разделяет с одной стороны, злоупотребления, последствием которых является ущемление интересов других лиц, и с другой — злоупотребления, направленные на ограничение конкуренции или совершенные субъектом естественной монополии. В первом случае в отношении юридических лиц применяется штраф. Во втором — оборотный штраф.
Устанавливая различные модели штрафных санкций, законодатель тем самым дифференцирует по степени общественной вредности (опасности) различные виды злоупотреблений доминирующим положением. Наиболее опасными, таким образом, признаются злоупотребления, совершенные против конкуренции субъектами, доля которых более 35%, а также любые злоупотребления доминирующим положением, совершенные субъектами естественных монополий. К менее опасным законодатель отнес все злоупотребления доминирующим положением, совершенные хозяйствующими субъектами, доля которых на рынке менее 35%, а также злоупотребления, направленные против интересов других лиц, совершенные субъектами, доля которых более 35%.
Величина оборотного штрафа разнится от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки, но не должен быть более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Ст. ст. 14.31 – 14.31.2. устанавливают верхние и нижние пределы штрафных санкций, как в случае штрафов, так и оборотных штрафов. Величина таких штрафов зависит от наличия и числа смягчающих и отягчающих обстоятельств, установленных в КоАП РФ. В ст. ст. 4.2. и 4.3. КоАП РФ установлен общий перечень смягчающих и отягчающих обстоятельств. Однако, примечанием к ст.14.31. устанавливается также дополнительный перечень отягчающих обстоятельств, который применяется только в отношении некоторых антимонопольным статьям главы 14 КоАП РФ (14.31-14.33). Кроме того, данным примечанием ограничено число общих смягчающих и отягчающих обстоятельств, которые могут применяться при назначении штрафных наказаний по указанным антимонопольным статьям. При назначении штрафного наказания учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, обстоятельства, и отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:
1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;
2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;
3) совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса. Данное обстоятельство может быть применено только к тому административному правонарушению, в рамках дела о котором были истребованы сведения (информация), необходимые для расчета размера административного штрафа.
Согласно примечанию к ст.14.31. при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
Если нет ни смягчающих, ни отягчающих обстоятельств величина штрафной санкции определяется согласно следующему правилу примечания к ст. 14.31: «административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения».
В остальном применение административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением к юридическим лицам применяется по общим правилам КоАП РФ. Это касается, в частности, и вопросов определения вины юридического лица. Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в злоупотреблении доминирующим положением и нарушении ст.14.31, 14.31.1. или 14.31.2. КоАП РФ, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения соответствующих запретов, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Как отмечается в судебной практике[358], по смыслу этой нормы права критерии виновности юридического лица означают необходимость оценки его фактического поведения как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо возможностями и условиями для реализации требований публичного порядка. Если, имея возможность для недопущения действий, запрещенных Законом о конкуренции, хозяйствующий субъект не принял необходимых мер по недопущению нарушения ФЗ "О защите конкуренции", необходимо констатировать вину данного лица.
Привлечение к административной ответственности злоупотребление доминирующим положением осуществляется антимонопольным органом или судом в соответствии с правилами, установленными КоАП РФ. В случае, если дело об административном правонарушении рассматривается антимонопольным органом, при определении размеров оборотных штрафов, должностные лица антимонопольного органа наряду с нормативными положениями КоАП РФ руководствуются также, в частности, Методическими рекомендациями по расчету величины административного штрафа, рассчитываемого исходя из суммы выручки правонарушителя[359].
За некоторые нарушения антимонопольного законодательства должностными лицами хозяйствующих субъектов, злоупотребивших доминирующим положением на рынке предусмотрена уголовная ответственность.
Уголовная ответственность за данное преступление установлена ст. 178 УК РФ, устанавливающей уголовную ответственность за недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Уголовно преследуются только действия должностного лица хозяйствующего субъекта, приведшие только к следующим трем видам злоупотреблений доминирующим положением:
- поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара,
- необоснованный отказ или уклонение от заключения договора,
- ограничение доступа на рынок.
Поскольку за данные деяния предусмотрена также административная ответственность не только для юридических, но и должностных лиц, необходимы специальные правила разграничения оснований уголовной и административной ответственности. Они установлены в ст.178 УК РФ. Объективная сторона данного преступления сходна с объективной стороной аналогичного административного правонарушения. В связи с этим разграничение оснований привлечения к уголовной и административной ответственности устанавливается специальными правилами ст. 178 УК РФ. Специальными условиями привлечения к уголовной ответственности выступают:
- неоднократность совершения данного деяния;
- причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере.
Согласно примечанию к ст. 178 УК РФ, крупным ущербом в данной статье признается ущерб, сумма которого превышает один миллион рублей, а особо крупным ущербом - три миллиона рублей.
Также указывается, что неоднократным злоупотреблением доминирующим положением признается совершение лицом злоупотребления доминирующим положением более двух раз в течение трех лет, за которые указанное лицо было привлечено к административной ответственности.
Подлежит исследованию вопрос о том, могут ли отдельные формы злоупотребления доминирующим положением квалифицироваться как преступления не только по статье 178, и но также и по некоторым другим статьям УК РФ, составы которых могут быть соотнесены с отдельными формами злоупотреблений доминирующим положением, например, принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст. 179 УК РФ) и др.
За злоупотребление доминирующим положением установлены не только меры публичной, но и гражданско-правовой ответственности. Потерпевшее лицо, например, хозяйствующий субъект или потребитель, может используя гражданско-правовые средства защиты обратиться в суд за защитой своих интересов, в целях применения гражданско-правовой ответственности к нарушителю. При этом следует учитывать, что применение к виновному лицу мер публичной ответственности не исключает реализацию потерпевшим лицом гражданско-правовой ответственности, даже в случаях, когда дело о злоупотреблении доминирующим положением предварительно рассматривалось антимонопольным органом, либо в отношении виновного были реализованы меры административной или даже уголовной ответственности. Ничто не лишает потерпевшего права предъявить в суд соответствующий гражданский иск о возмещении ущерба или убытков.
При этом антимонопольный орган, как орган исполнительный власти, действующий исключительно в публичных интересах не вправе подавать иск о применении мер гражданско-правовой ответственности, как защищающий частные интересы. В связи с этим хотелось бы обратить внимание на п.5 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30, в котором, в частности, разъясняется, что «антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков».
Помимо искового требования о применении к нарушителю ст.10 Закона о конкуренции мер гражданско-правовой ответственности, лицо, чьи права нарушены вправе также потребовать через суд совершения от нарушителя иных действий с целью пресечения незаконного нарушения, восстановления, обеспечения своих прав и законных интересов. Например, может быть подан иск о принуждении доминирующего субъекта к заключению договора, в случае если отказ от такого нарушения противоречит запретам ст.10 Закона о конкуренции.
Контрольные вопросы
1. Дайте определение понятия "монополистическая деятельность".
2. Дайте классификацию монополистической деятельности.
3. Дайте определение понятия "доминирующее положение" и назовите качественные признаки доминирующего положения субъектов товарных рынков.
4. Назовите критерии доминирования хозяйствующих субъектов.
5. Дайте определение институт реестра.
6. Назовите признаки злоупотребления хозяйствующим субъектом (группой лиц) доминирующим положением.
7. Дайте понятие монопольно высокой цены товара.
8. Дайте понятие монопольно низкой цены товара
9. Укажите особенности административной ответственности за злоупотребления доминирующим положением.
10. Укажите особенности уголовной ответственности за злоупотребления доминирующим положением.
Глава 8. Противодействие ограничивающим конкуренцию соглашениям и согласованным действиям хозяйствующих субъектов. Особенности противодействия монополистической деятельности в некоторых отдельных сферах хозяйственной деятельности
Система запретов на ограничивающие конкуренцию монополистические соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов на рынке. Институт допустимости соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов
Прежде чем говорить о системе противодействия ограничивающим конкуренцию соглашениям и согласованным действиям хозяйствующих субъектов на рынке, необходимо раскрыть сами понятия таких соглашений и согласованных действий.Для целей антимонопольного законодательства они даются соответственно в п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции.
Согласно данному пункту, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
В контексте конкурентной политики в зависимости от субъектного состава и рынков принято выделять вертикальные, горизонтальные и конгломеративные соглашения. Наиболее опасными для конкуренции рассматриваются, прежде всего, горизонтальные, а также вертикальные соглашения, менее – всего конгломеративные.
Горизонтальные соглашения заключаются между конкурирующими хозяйствующими субъектами (группами лиц) и традиционно рассматриваются как самые опасные для конкуренции. К сожалению, Закон о конкуренции не дает легального определения горизонтального соглашения, определяя только самую опасную их разновидность – картели, как соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к определенным в ст. 11 Закона о конкуренции негативным последствиям.
Вертикальные соглашения в самом общем виде можно представить как соглашения между хозяйствующими субъектами, относящимися друг к другу как поставщик – покупатель, т.е. действующими на разных рынках, но в одной вертикальной цепочке перемещения товара. Закон о защите конкуренции дает легальное определение вертикальных соглашений. Согласно п. 19 ст. 4 Закона, «вертикальное» соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Не является "вертикальным" соглашением агентский договор.
В рамках горизонтальных и вертикальных соглашений хозяйствующие субъекты договариваются об определенной модели рыночного взаимодействия. Так, в рамках горизонтальной договоренности конкуренты могут договориться о разделе рынка или едином уровне цен продажи товара, а в рамках вертикальной, например, между производителем и продавцом товара - об ограничении доступа конкурента производителя к торговым площадям продавца. Таким образом, предметом вертикального соглашения является не сама купля-продажа, а побочные условия порядка такой продажи, препятствующие или ограничивающие конкуренцию.
В свою очередь конгломеративные соглашения, понятие которых также не определенно в антимонопольном законодательстве, представляют собой договоренности хозяйствующих субъектов, работающих на разных рынках, т.е. не конкурирующих, но при этом также не выступающих по-отношению друг к другу как покупатель и продавец. Традиционно они рассматриваются наименее потенциально опасные для конкуренции, однако, в определенных случаях договоренности о совместном продвижении продукции или сбыте товаров могут также содержать антиконкурентные положения. В Законе о конкуренции такие соглашения подпадают наряду с некоторыми горизонтальными и вертикальными соглашениями под запрет т.н. «иных соглашений, ограничивающих конкуренцию» (ч. 4 ст.11).
В американской антитрестовской правовой традиции антиконкурентные соглашения принято относить к т.н. коллективным действиям, ограничивающим конкуренцию, в отличии от индивидуальных действий компании (группы лиц) по монополизации рынка, некоторым аналогом которых выступает в европейской традиции такой вид нарушения, как злоупотребление доминирующим положением. Наряду с антиконкурентными соглашениями к коллективным действиям американская традиция относит также нарушения, которые в европейской традиции, в том числе и в российском антимонопольном праве, именуются согласованными действиями.
Легальное определение согласованных действий предусмотрено ст. 8 Закона о защите конкуренции. Согласно данной статье согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;
2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.
Комментируя второе условие, следует обратить внимание на разъяснение п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. № 30, где говорится, что «вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин». Также ВАС РФ разъяснил, что «подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц».
По-поводу третьего условия, антимонопольный орган в своем разъяснении указал, что «согласованные действия рассматриваются как поведение хозяйствующего субъекта, которое он сознательно поставил в зависимость от поведения других участников рынка»[360].
И соглашения и согласованные действия являются коллективными формами монополистической деятельности. Нередко в процессе изучения норм конкурентного права и на практике возникают вопросы о правовых различиях соглашений и согласованных действий. В связи с этим целесообразно остановиться на этом вопросе подробнее и указать на такие отличия.
Важно обратить внимание, что в соглашении установление состава правонарушения связано с установлением факта договоренности о модели рыночного поведения, направленного против конкуренции. Наличие устного или письменного сговора о разделе рынка или поддержании цен означает наличие нарушения. Здесь для квалификации нарушения неважно было ли реализовано соглашение на практике и тем более были ли выявлены экономические последствия соглашения.
Напротив, для установления факта согласованных действий факт договоренности не нужен. Нарушение устанавливается исходя из анализа рыночного поведения хозяйствующих субъектов, фактического совершения определенных действий. Как отмечается в разъяснении ВАС РФ, «при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении».
По разъяснению антимонопольного органа «согласованные действия в отличие от соглашения не предполагают наличие устной или письменной договоренности между хозяйствующими субъектами о совершение определенных действий. Согласованность действий может достигаться путем повторения действий одного хозяйствующего субъекта одновременно или следом за другим хозяйствующим субъектом».
В соответствии со ст.8 Закона о конкуренции, совершение лицами, указанными в части 1 данной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением. По разъяснению ФАС России, «действия хозяйствующих субъектов по соглашениям, т.е. действия хозяйствующих субъектов по выполнению соглашений, не являются согласованными действиями и будут квалифицированны антимонопольным органом как ограничивающее конкуренцию соглашение, если будет доказано, что его реализация приводит (может привести) к ограничению конкуренции или последствиям, указанным в части 1 статьи 11».
Представляется, что установление двух видов нарушений антимонопольного законодательства – соглашений и согласованных действий направлено на упрощение противодействия разнообразным форма коллективной монополистической деятельности. При обнаружении признаков коллективной монополистической деятельности антимонопольному органу, таким образом, предоставлено право выбора квалификации такого деяния как соглашения или согласованного действия в зависимости от имеющихся или предполагаемых к сбору доказательств. Если «на руках» антимонопольщиков документы или, например, видеоматериалы, свидетельствующие о договоренности, то удобнее строить обвинение по составу соглашения. Если участники рынка не успели «наследить» или сознательно избегали явно выраженных форм согласования, но прибегали к методам теории игр для синхронизации и псевдосогласования своего рыночного поведения, то антимонопольному органу остается выбрать состав согласованных действий и заниматься экономическим и поведенческим анализом для формирования корпуса доказательств.
Для сравнения в зарубежном опыте выделяют различные дефиниции согласованных действий. В частности, понятие согласованных действий определено в решении Европейского Суда справедливости по делу ICI v. Commission (1972) (ECR 619, (1972) CMLR 557, paras. 64 and 65) как "координация между предприятиями, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции", осуществление согласованных действий предполагает в качестве условия "прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается или во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента, или в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения, которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке". Римский договор и сложившаяся судебная практика в ЕС рассматривают согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, в качестве самостоятельного правонарушения, отличного от ограничивающих конкуренцию соглашений[361].
Российский законодатель также разделяет понятия соглашений и согласованных действий, однако, с определенной спецификой. Так, российский законодатель ввел также особое регулирование картелей и определил, что картелем могут быть признаны лишь соглашения, но не согласованные действия. По мнению некоторых авторов практика российского регулирования запретов соглашений и согласованных действий, связана с определенными теоретическими проблемами:[362]
1) проблема, связанная с искусственным разграничением соглашений в устной форме от конклюдентных действий, также являющихся соглашениями в устной форме (вопреки теории и практике гражданского права);
2) проблема, связанная с искусственным признанием в качестве картеля только соглашений, но не согласованных действий (вопреки теории и практике классического конкурентного права);
3) проблема, связанная с нарушением принципа достаточности доказательств (вопреки теории и практике процессуального права)[363].
Антимонопольное законодательство устанавливает систему противодействия антиконкурентным соглашениям и согласованным действиям хозяйствующих субъектов в виде запретов, материальных и процессуальных правил допустимости запрещенных по общему порядку соглашений и согласованных действий, процедур расследования, мер властного принуждения, ограничения и предупреждения и др.
В целом система такого противодействия в отечественном антимонопольном законодательстве построена таким же образом, что и система противодействия злоупотреблениям хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением на рынке и состоит также из трех основных групп механизмов:
1) система запретов, а также случаев и критериев допустимости ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов на рынке;
2) механизмы предупреждения ограничивающих конкуренцию монополистических соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов на рынке;
3) механизмы пресечения ограничивающих конкуренцию монополистических соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов на рынке и применения мер ответственности за такие соглашения и согласованные действия, а также защита прав и интересов лиц, потерпевших от таких соглашений и согласованных действий.
Запреты недопустимых с точки зрения антимонопольного законодательства соглашений установлены в ст. 11, а согласованных действий – в ст.11.1. Закона о защите конкуренции.
Статья 11 выделяет несколько типов соглашений по критериям субъектного состава, рынков, предмета соглашений, форм взаимодействия хозяйствующих субъектов. Такое выделение связано с разным правовым режимом таких соглашений. Так, некоторые типы запрещенных соглашений могут быть признаны допустимыми по специальным правилам антимонопольного законодательства, другие – нет; в отношении одних установлена уголовная ответственность – в отношении других – нет, и т.д.
Согласно ч. 1 ст. 11 признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
Согласно ч. 2 ст. 11 запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции), если:
1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;
2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.
Частью третьей ст.11 запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
Частью четвертой ст.11 запрещаются т.н. «иные» соглашения, ограничивающие конкуренцию, т.е. не подпадающие под запрет ч. 3 ст.11, а также «вертикальные» и «горизонтальные» соглашения, не подпадающие под запреты соответственно ч.1 и 2 ст.11 и т.н. «конгломеративные» соглашения.
В части 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции устанавливается запрет физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 данной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 Закона о защите конкуренции или которые не предусмотрены федеральными законами. Пункт 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции дает следующее понятие координации экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений.
Координация экономической деятельности будучи запрещенной в составе антиконкурентных соглашений, по сути является особой формой коллективных действий, отличных как от соглашений, так и от согласованных действий. Следует отметить, что в ряде зарубежных государств координация экономической деятельности не образует самостоятельный состав нарушения антимонопольного законодательства.
Координация деятельности хозяйствующих субъектов по смыслу Закона о защите конкуренции это несколько особая форма организации взаимодействия хозяйствующих субъектов для осуществления монополистических целей и задач. Поэтому об этой форме монополистической деятельности говорится в ст. 11, за рамками перечня и критериев запрещенных соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов. Одной из особенностей координации деятельности хозяйствующих субъектов в отличие от согласованных действий и соглашений, полагаем, является та, что здесь не сами хозяйствующие субъекты согласовывают свое рыночное поведение в монопольных целях, а появляется некое третье лицо, которым может быть и физическое лицо, и коммерческая и даже некоммерческая организация, которое осуществляет координацию рыночного поведения хозяйствующих субъектов. Вместе с тем законодатель регламентирует запрет на такую координацию в статье, общий титул которая именуется «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов». Это говорит о близкой природе координации и соглашений хозяйствующих субъектов как форм монополистической деятельности.
Статья 11.1 Закона о конкуренции определяет формы запрещенных согласованных действий.
Запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.
Таким образом, по последствиям картели и согласованные действия, запрещенные ч.1 ст.11 во многом совпадают.
Частью 2 ст.11 запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
Часть 3 исследуемой статьи указывает, что запрещаются т.н. «иные», не предусмотренные частями 1 и 2 статьи 11.1, согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции. К таким согласованным действиям могут быть отнесены действия по:
1) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
3) созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.
Изъятия, иммунитеты и допустимость ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов
Антимонопольное законодательство устанавливает общие изъятия, иммунитеты и правила допустимости ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов.
В целях стимулирования инновационной экономики ст. 11 устанавливает правило, что требования данной статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Также предоставлены иммунитеты для некоторых соглашений, совершаемых внутри группы лиц. Для определения таких иммунитетов введено понятия контроля. Запреты ст.11 не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Под контролем в настоящей статье, а также в статьях 11.1 и 32 Закона о конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Аналогичным образом, запреты ст. 11.1. не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (например, см. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2013 N 18АП-4404/2013 по делу N А76-23611/2012 По делу о признании недействительными торгов по продаже имущества).
Также для согласованных соглашений установлено специальный иммунитет, которого нет среди соглашений – разрешение на согласованные действия, если совокупная доля участников на товарном рынке не превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает восемь процентов (например, см. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2012 по делу N А38-5559/2011
По делу об отмене решения антимонопольного органа о признании согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке сжиженного углеводородного газа, используемого в качестве моторного топлива, нарушающими законодательство о защите конкуренции; предписания о предложении не допускать нарушения законодательства).
Данные нормы направлены на сокращение контроля за поведением хозяйствующих субъектов, которое не может повлиять на конкуренцию на рынке.[364]
К иммунитетам можно отнести также указание определения вертикального соглашения, данного в п.19 ст.4 о том, что не является "вертикальным" соглашением агентский договор. Правда это формально не исключает возможности рассматривать данный договор с точки зрения иных запретов Закона о конкуренции.
Помимо изъятий и иммунитетов из общего объема запретов, антимонопольное законодательство устанавливает также правила и механизмы допустимости запрещены по общему правилу соглашений и согласованных действий. Так же как и в случае допустимости злоупотреблений доминирующим положением хозяйствующих субъектов, запрещенных по общему правилу Законом о защите конкуренции, допустимость соглашений и согласованных действий устанавливается и регламентируется несколькими правовыми способами. Во-первых, соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектовдопускаются по основаниям, предусмотренным ст. 13, т.е. по тем же основаниям допустимости, что и в отношении действий (бездействия) лиц, занимающих доминирующее положение, и сделок и действий, подлежащих контролю экономической концентрации.
Во-вторых,отдельные виды запрещенных соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов могут допускаться на основании специальных правовых актов органов власти. Этот способ допустимости также аналогичен применяемому в отношении действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. Применительно к запрещенным соглашениям и согласованным действиям отдельные виды таких соглашений и действий могут допускаться федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, очевидно в интересах общественного блага.
Наконец, в-третьих, еще одна группа случаев допустимости соглашений хозяйствующих субъектов вводится и регламентируется исключительно в отношении вертикальных соглашений хозяйствующих субъектов. Эти случаи и критерии допустимости определены в ст. 12 Закона о защите конкуренции. Рассмотрим по порядку все три группы случаев допустимости соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов:
1) по ст. 13 (общие случаи допустимости);
2) по ст. 11 – допустимость отдельных видов соглашений и согласованных действий на основании федеральных законов или специальных правовых актов уполномоченных органов власти;
3) по ст. 12 Закона о защите конкуренции (случаи допустимости вертикальных соглашений).
Механизмы допустимости соглашений и согласованных действий по статье 13 Закона о защите конкуренции (общие случаи допустимости)
Применительно к соглашениям и согласованным действиям правила о допустимости, установленные в ст. 13 (общие правила допустимости), регламентированы следующим образом. Могут быть признаны допустимыми соглашения предусмотренные частями 2 - 4 статьи 11, т.е. вертикальные соглашения, соглашения в сфере электроэнергетики, а также т.н. «иные» соглашения. Таким образом, не могут допускаться картельные соглашения, запрещенные ч.1. ст.11. Однако, сделано исключение для соглашений о совместной деятельности. Если соглашение подпадает под запрет ч. 1 ст. 11, но это соглашение хозяйствующих субъектов о совместной деятельности – оно может быть допустимо по ст.13.
Могут быть признаны допустимыми также все согласованные действия, запрещенные статьей 11.1. Хозяйствующие субъекты, в отношении которых возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, при его рассмотрении вправе представлять доказательства того, что заключенное ими соглашение о совместной деятельности является допустимым в соответствии с частью 1.1 статьи 13 Закона о защите конкуренции[365].
Указанные выше соглашения и согласованные действия могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также, если их результатом является или может являться:
1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.
Ч. 2 ст. 13 Закона о конкуренции предоставляет Правительству Российской Федерации право определять случаи допустимости соглашений и согласованных действий, соответствующих условиям, указанным в п. 1 и 2 ч.1 данной статьи (общие исключения). Общие исключения в отношении соглашений и согласованных действий, предусмотренных в ч. 2-5 ст. 11 Закона о защите конкуренции, определяются Правительством Российской Федерации по предложению федерального антимонопольного органа, вводятся на конкретный срок и предусматривают:
1) вид соглашения;
2) условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений;
3) обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях.
Согласно ч. 3 ст. 13 помимо этих трех условий общими исключениями могут предусматриваться Правительством России и иные условия, которым должны соответствовать соглашения или согласованные действия. Характеризуя эти положения ч. 2 и 3 ст. 13 Закона о защите конкуренции, следует отметить, что в них не предусмотрена возможность Правительства России разрабатывать какие-либо дополнительные критерии, случаи, условия допустимости соглашений и согласованных действий (общие исключения из запретов соглашений и согласованных действий), которые уже указаны выше в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Части 2 и 3 ст. 13 лишь указывают форму регламентации таких общих исключений в отношении соглашений и согласованных действий и возлагают полномочия по такой регламентации на Правительство России.
Механизмы допустимости соглашений по статье 12 Закона о защите конкуренции (случаи допустимости вертикальных соглашений)
Статья 12 устанавливает случаи допустимости специально в отношении «вертикальных» соглашений. Следует обратить внимание, что ст. 12 распространяется только на соглашения, т.е. не распространяется на согласованные действия. Допустимость согласованных действий, таким образом, по ст. 12 невозможна. Напротив, как мы видели, ст. 13 устанавливает возможность допустимости не только соглашений, но, в частности, и согласованных действий. Также поскольку в ст. 12 речь идет о допустимости именно вертикальных соглашений, и не упоминается о каких либо иных вертикальных отношениях, представляется, что не могут быть признаны допустимыми по основаниям, предусмотренным данной статьей, не только согласованные действия, но и координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, запрещенная ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Итак, согласно ст. 12 Закона о защите конкуренции допускаются следующие виды «вертикальных» соглашений:
- в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии[366];
- между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.
Согласно разъяснению ВАС РФ, применяя ст. 12 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать, что установленные ею случаи допущения «вертикальных» соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным ч. 2 ст. 11 Закона, и не распространяются на соглашения, названные в ч. 1 этой статьи.
