Теория отсылок в международном частном праве

Одной из наиболее сложных проблем МЧП является проблема «скрытых коллизий». Эти коллизии представляют собой основную причину конфликта квалификаций. В данной ситуации коллодируют не материальные, а коллизионные нормы права разных государств. Проблема усугубляется тем, что друг другу противоречат не коллизионные нормы в целом, а их формулы прикрепления. Скрытые коллизии принято называть «коллизии коллизий», т. е. столкновение коллизионных принципов (Л. А. Лунц).

Коллизии коллизий возникают, когда один и тот же термин применяется к разным по существу явлениям (личный закон индивида понимается либо как закон гражданства, либо как закон домицилия). Скрытые коллизии (коллизии коллизий) могут иметь позитивную и негативную форму. Позитивные коллизии коллизий – два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий – ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону (renvoi первой и второй степеней). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки – к праву четвертого, пятого и т. д. государств.

Причинами появления отсылок являются не только скрытые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, к иностранной правовой системе, в том числе к коллизионному праву (Л. А. Лунц). Непосредственная причина возникновения отсылок – негативные коллизии коллизий.

Теория отсылок появилась в МЧП в XIX в. В 1878 г. во французском суде впервые состоялось решение, затрагивающее отсылочные проблемы коллизионной нормы (решение по делу Форго). Значимость этой проблемы подчеркнута в резолюции Института международного права «О применении иностранного международного частного права» (1998 г.): теория отсылок призвана играть важную роль в обеспечении гармонизации права. Задача МЧП – отыскать правовую систему, наиболее подходящую к конкретному правоотношению. Выполнению данной задачи служат все институты МЧП, в том числе теория отсылок. Институт международного права высказался за унификацию правил применения этой теории на международной основе.

Исходя из того, что проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран, их можно поделить на группы:

1) государства, допускающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и т. д. степеней), пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения: «Если иностранное право,…подлежащее применению, предписывает применять… польское право, применяется польское право. Если иностранное право,… подлежащее применению, предписывает применять… другое иностранное право, применяется это другое право» (ст. 4 Закона о МЧП Польши). Сходные положения закреплены в законодательстве Австрии, Финляндии, стран бывшей Югославии;

2) государства, право которых дозволяет применять отсылки первой и второй степени, но только в виде исключения (Мексика), либо такая возможность оговорена какими‑либо условиями (Германия). Как правило, условия применения отсылок имеют абстрактный характер – например, такое применение «соответствует разумному и справедливому регулированию (Чехия). «Если имеет место отсылка к праву какого‑либо другого государства, то применяется также его международное частное право, насколько это не противоречит смыслу отсылки» (ст. 4 Вводного закона к ГГУ);

3) государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (отсылки к праву страны суда), – Венгрия, Испания, Лихтенштейн, Япония. «Если иностранный закон… отсылает… к румынскому закону, то применяется румынский закон… Отсылка, производимая иностранным законом к праву другого государства, последствий не имеет» (ст. 4 Закона о МЧП Румынии);

4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе (Венесуэла, Португалия, Швейцария, Украина);

5) государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Египет, Греция, Перу, Канада). «В настоящем разделе «право» по отношению к любой стране не включает правила международного частного права» (ст. 15 Закона Великобритании об иностранных сроках исковой давности (1984 г.);

6) государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса (Алжир, Аргентина, Болгария, Таиланд).

Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в судебной практике (Великобритания, США) применяют институт отсылок в ограниченном объеме. Чаще всего признают только обратную отсылку, отказываясь от отсылки к праву третьего государства. Причина – практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании позволяет суду применять свое собственное право, что упрощает процесс разрешения спора. Обратная отсылка, по существу, представляет собой возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предоставляет, а наоборот, усложняет процесс выбора компетентного правопорядка.

Признание отсылок осложняет процесс первичной квалификации: если отсылка признается, суды при применении иностранной коллизионной нормы должны толковать понятия привязки по lex causae, т. е. в контексте национальной системы права соответствующего иностранного государства, а не в соответствии с законом государства суда (Ф. Мадл, Л. Векаш).

Гаагская конвенция о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия (1995 г.) представляет собой одну из попыток разрешить проблему «скрытых» коллизий в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом – Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство (Л. А. Лунц).

Особое значение проблема отсылок имеет для признания и исполнения иностранных судебных решений. В законодательстве всех государств предусмотрена возможность отказать в признании и исполнении иностранного судебного решения по причине неправильно выбранного права. Правильность выбора права устанавливается на основе коллизионного права того государства, на чьей территории должно быть выполнено судебное решение, а не на основе коллизионного права государства, чей суд принял данное решение. Если решение вынесено без учета предписаний иностранных коллизионных норм, это может послужить достаточным основанием для отказа в его исполнении за границей.

Российская доктрина демонстрирует положительное отношение к применению отсылок, особенно обратной отсылки. Иная точка зрения выражена в отечественном законодательстве – любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву (п. 1 ст. 1190 ГК РФ). Исключение – обратная отсылка иностранного права может применяться в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физических лиц (п. 2 ст. 1190). ГК РФ признает только отсылку первой степени в определенных законом случаях.

Право и практика всех государств устанавливают общее исключение из применения отсылок: они не применимы в договорных обязательствах. Причина: генеральная коллизионная привязка договорных обязательств – автономия воли сторон. Теория отсылок не совместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду конкретное материально‑правовое регулирование. Применение отсылок способно извратить автономию воли, поскольку установления коллизионного права могут предопределить применение права другого государства, что не соответствует намерениям сторон. Несовместимость отсылок с автономией воли представляет собой общепризнанное положение: «Выбор права сторонами не распространяется… на отсылочные нормы выбранного правопорядка» (ст. 11 Закона о МЧП Австрии). Это правило закреплено и в международных соглашениях (Гаагская конвенция 1986 г.; Межамериканская конвенция 1994 г.).

4.5