Характеристика основных форм залога

Возврат банковских кредитов означает своевременное и полное погашение заемщиками выданных им ссуд и соответствующих сумм процентов за пользование заемными средствами. Обеспечение возврата кредита представляет собой сложную целенаправленную деятельность банка, представленную системой организационных, экономических и правовых мер. Последние реализуются посредством особого механизма, определяющего способы предоставления кредитов, источники, сроки и способы их погашения, а также документацию, обеспечивающую возврат ссуд. Фактически обеспечение возвратности кредита представляет собой формы гарантированных обязательств заемщика перед банком-кредитором по возвращению кредита в случае его возможного невозврата. Возврат банковского кредита обусловлен тем, что при его выдаче и оформлении кредитного договора возникает обязательство заемщика перед кредитором по погашению долга.

Однако банковская практика показывает, что наличие обязательства еще не означает гарантии своевременного возврата кредита, поскольку кредитование всегда является достаточно рискованной операцией. Поэтому банк совместно с заемщиком определяет конкретный источник погашения кредита и способ обеспечения полноты и своевременности его возврата. Для финансово-устойчивых субъектов хозяйствования в качестве источника погашения кредита банк может принимать выручку от реализации продукции, а для не очень стабильных – выдвигать дополнительные условия по его возврату. В частности, для обеспечения возврата кредитов, банки могут применять различные способы (формы) обеспечения исполнения обязательств заемщиков, т. е. залог (удержание имущества должника), поручительство, гарантию, банковскую гарантию, задаток, страхование возврата кредита, неустойку и другие способы, предусмотренные законодательством или договором.

Каждый из вышеназванных способов имеет своей целью заставить заемщика выполнить свои кредитные обязательства. В то же время возможна комбинация различных форм обеспечения возвратности кредита, т. е. залога и банковской гарантии, задатка и страхования возврата кредита и т. д. Обеспечивающие обязательства возврата кредита являются дополнительными к основному или кредитному обязательству. Поскольку кредитное обязательство предопределяет возникновение дополнительных обязательств, то, во-первых, при прекращении действия основного обязательства (кредитного договора) перестает действовать дополнительное обязательство (залог, поручительство, заклад и т. д.), кроме банковской гарантии, которая не зависит от основного обязательства, во-вторых, при погашении части кредита с согласия кредитора может быть пропорционально уменьшена сумма обеспечивающего обязательства. При этом размер обеспечения возврата кредита должен быть не менее суммы основного долга и процентов за пользование кредитом, а окончание срока действия обеспечения – позже установленного кредитным договором срока погашения кредита.

Залог является одним из наиболее действенных способов, побуждающих заемщика выполнить свои обязательства по кредитному договору, т. е. вернуть долг кредитору. Под залогом понимается право кредитора (залогодержателя) получать возмещение из стоимости заложенного имущества приоритетно перед другими кредиторами. В соответствии с законодательством кредитор и заемщик подписывают договор о залоге, который должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этого правила влечет недействительность договора о залоге.

Существенными условиями договора залога являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодержателя или залогодателя) находится заложенное имущество (рис.10.1).

Предметом залога могут быть движимое и недвижимое (ипотека) имущество, ценные бумаги, валютные ценности, товары в обороте. Существуют некоторые особенности для залога ценных бумаг. Залог ценной бумаги осуществляется путем ее передачи залогодержателю либо в депозит нотариата, если договором не предусмотрено иное.

При денежной оценке предмета залога, которая осуществляется по соглашению сторон по рыночным ценам, иногда предусматривается соответствующая индексация стоимости заложенного имущества или право залогодержателя на его переоценку на момент обращения взыскания.

Рис.10.1. Схема залоговых отношений

Залогом обеспечиваются все требования кредитора-залогодержателя, возникшие на момент их предъявления, если иное не предусмотрено договором. Среди этих требований выделяются:

− сумма основного долга и проценты;

− расходы кредитора в связи с исполнением обязательства, включая издержки, связанные с публичной реализацией имущества, проведением аукционов, конкурсов, выплатой комиссионного вознаграждения и др.;

− убытки кредитора, связанные с выплатой процентов, неустоек;

− расходы кредитора, связанные с содержанием имущества.

Все эти суммы относятся на счет залогодержателя и подлежат возмещению за счет заложенного имущества.

Гражданское законодательство предусматривает, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в установленном порядке.

Действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Все соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация, обеспеченная залогом обязательства. Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. На практике выделяются два вида залога в зависимости от того, у кого будет находиться предмет залога:

− заложенное имущество остается у залогодателя (залог без передачи залогового имущества);

− заложенное имущество и имущественное право передаются залогодержателю (заклад).

Залог без передачи залогового имущества залогодержателю получил наибольшее распространение в отечественной и зарубежной практике по сравнению со вторым видом залога, поскольку он позволяет заемщику (залогодателю) продолжать вести предпринимательскую деятельность, используя заложенное имущество. Законом предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Не передается залогодержателю имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте.

Ипотекой признается залог земли и недвижимого имущества (предприятий, зданий, сооружений, квартир и других недвижимых объектов), непосредственно связанного с землей. При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на нем здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитута) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случаях спора – судом. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение и права покупателя на земельный участок определяется национальным земельным законодательством. В соответствии с этим кодексом при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками.

При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, часть которого находится в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. Если предметом ипотеки является недвижимое имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, то такое согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества. На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), в том числе квартиры и жилые помещения в жилых домах, ипотека может быть установлена при наличии письменного нотариально удостоверенного согласия на это всех собственников.

Предмет ипотеки определяется в договоре с указанием его наименования, места нахождения и описанием, достаточным для идентификации этого предмета. В договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя. Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении (оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены).

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его величины в денежном выражении, основания его возникновения и срока исполнения. Если величина обеспеченного ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Если в договоре не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает, кроме погашения основной суммы долга и процентов по нему, также уплату залогодержателю сумм, к которым могут относиться, во-первых, возмещение убытков и/или неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения основного обязательства, во-вторых, проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных основным обязательством либо законом, в-третьих, возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество, в-четвертых, возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

В договоре может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества либо в фиксированной сумме. При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пользования, аренды, сервитутах, то есть правах ограниченного пользования) и других правах. Неисполнение этой обязанности дает кредитору по основному обязательству право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.

Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада либо паевого взноса, а также иным способом лишь с согласия кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, то залогодатель обязан:

− поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести расходы по содержанию этого имущества до момента прекращения ипотеки;

− производить текущий и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору об ипотеке.

Кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит кредитору по обеспеченному ипотекой обязательству и в том случае, если заложенное имущество передано залогодержателю во владение третьих лиц.

Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад) может быть представлен различными видами имущества (автотранспорт, золото и другие драгоценные металлы, валюта, фондовые ценности). Под фондовыми ценностями понимаются свободно обращающиеся на биржевом рынке ценные бумаги (акции и облигации предприятий, государственные ценные бумаги), зарегистрированные в уполномоченном депозитарии или реестре. О передаче ценных бумаг в залог должна быть сделана соответствующая запись в депозитарии или реестре. До аннулирования этой записи залогодатель не может реализовать эти ценные бумаги.

При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она может быть передана залогодержателю, чем банки-кредиторы практически всегда пользуются. В качестве заклада может использоваться залог валютных ценностей (иностранная валюта, ценные бумаги в иностранной валюте), золото и другие драгоценные металлы в изделиях. В данном случае особенно важно, что подобные операции разрешены лишь уполномоченным банкам, имеющим соответствующие лицензии. Обеспечением по ссудам также являются залоговые счета заемщика в банке-кредиторе с оговоренным неснижаемым остатком, размер которого покрывает 1−2 годовых платежа по основной сумме долга плюс проценты.

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения причин для обращения взыскания на предмет залога. Условие о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, содержащееся непосредственно в договоре о залоге, должно признаваться недействительным. В ряде случаев, взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда, когда, во-первых, для заключения договора о залоге требуется согласие или разрешение другого лица или органа, во-вторых, предметом залога является имущество, имеющее историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, в-третьих, залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Когда предметом залога являются права требования (например, депозит в банке), права аренды и другие имущественные права, взыскание на них может быть наложено (если не выполнено кредитное обязательство), как правило, в судебном порядке. Если предметом залога являются имущественные права, ограниченные сроком действия, то они переходят к банку-залогодержателю лишь до ограничения этого срока. В свою очередь прекращение залога может быть в следующих случаях:

− с прекращением обязательства, обеспеченного залогом;

− если законодатель уведомил залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

− в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом в приемлемый срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, и если договором не предусмотрено иное;

− в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также когда его реализация оказалась невозможной (когда залогодатель не воспользовался правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися).

Реализация заложенного имущества проводится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном национальным законодательством. При этом вышеизложенные проблемы с реализацией залога показывают невыгодность ситуации, в которой оказывается кредитор. Это положение складывается в процессе обращения взыскания и реализации заложенного имущества. В этих условиях рекомендации, предлагаемые некоторыми специалистами кредиторам (потенциальным залогодержателям), сводятся к следующему:

− максимальная сумма кредита не должна превышать 10−15% стоимости залога, хотя иногда считают, что размер кредита не должен быть более 75−90% стоимости заложенного имущества. Дело в том, что после процедуры реализации заложенного имущества вырученная сумма может оказаться недостаточной для удовлетворения всех требований залогодержателя (процентов, неустойки, возмещения убытков, судебных и прочих расходов по взысканию);

− необходимо заранее предусмотреть в кредитном договоре и в договоре залога передачу спора на рассмотрение третейского суда;

− не следует принимать уже заложенное имущество в обеспечение обязательства должника, т. е. выступать последующим залогодержателем.

Банковский кредит под залог недвижимости (фактически это ипотечный кредит) в нормальных экономических условиях является один из самых популярных и привлекательных для кредитора. Такой кредит оформляется в промышленно развитых странах закладной ценной бумагой, которая соединяет в себе свойства кредитного договора и залога. Облигации, выпускаемые под обеспечение закладных ценных бумаг, имеют часто в промышленно развитых странах более высокий рейтинг надежности, чем облигации корпораций, поскольку они обеспечены ликвидным залогом. В то же время любая банковская система может выдать ограниченное количество ипотечных кредитов в силу их долгосрочного характера и значительных рисков. Эту проблему можно решить, как показывает зарубежный опыт, с помощью государства, которое для этих целей создаст вторичный рынок закладных ценных бумаг и гарантирует обращение на нем долговых обязательств.

Как показывает зарубежная практика, государство создает свои мощные ипотечные агентства, которые покупают закладные ценные бумаги у банков с некоторой маржой и выпускают под их обеспечение облигации, т. е. правительственные гарантии повышают ликвидность рынка. Банки за счет средств, вырученных от продажи закладных, выдают новые ипотечные кредиты, снова продают их специализированным эмитентам переходных облигаций, те эмитируют под их обеспечение облигации, продают их частным инвесторам, а на аккумулируемые ресурсы строится и модернизируется жилье.

Предметом залога могут быть принадлежащие залогодержателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права. В договоре о залоге прав, не имеющих денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон. При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель обязан:

− совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;

− не совершать уступки заложенного права;

− не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшения его стоимости;

− принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств третьих лиц;

− сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе:

− независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде или арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил свои обязанности;

− вступить в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве;

− в случае неисполнения залогодателем своих обязанностей самостоятельно принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц.

Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя. При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующую сумму в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге.

В случаях прекращения права собственности на заложенное имущество или прекращения заложенных прав в связи с решением государственного органа власти и управления, не направленным непосредственно на изъятие заложенного имущества или заложенных прав, в том числе решением об изъятии земельного участка, на котором находятся заложенные дом или иные строения, сооружения или насаждения, убытки, причиненные залогодержателю, в результате этого решения, возмещаются залогодержателю в полном объеме этим государственным органом за счет средств, находящихся в его распоряжении. Споры о возмещении убытков разрешаются судом или арбитражным судом по заявлению залогодержателя.