Глава 4. Аренда и концессия

Программными документами по стратегии развития лесопользования, недропользования обозначено активное использование арендных, концессионных отношений как формы реализации государственно-частного партнерства. Особо это актуально для создания инфраструктурных комплексов природопользования.

Слабо развитая дорожно-транспортная инфраструктура лесопользования сдерживает возможности более полного освоения эксплуатационных лесов и снижает экономическую доступность древесных лесных ресурсов. Протяженность лесных дорог в РФ составляет 1,46 км на одну тыс. га лесных земель, а в странах Западной Европы и Северной Америки - 10-45 км.

С арендными, концессионными отношениями связывают развитие сети модельных лесов. Модельные леса – это долгосрочные проекты по управлению лесными территориями на принципе устойчивого пользования на основе партнерства органов государственной власти, коммерческих и общественных организаций, коренного и местного населения.

Развитие сети модельных лесов обеспечит эффективное решение региональных проблем лесоуправления и использования лесов через привлечения инвестиций в развитие лесных территорий, использование международного опыта устойчивого управления лесами, повышение квалификации специалистов лесного хозяйства, экологическое просвещение и образование местного населения, внедрения результатов научных исследований, современных технологий и инноваций. К 2020г. предполагается завершение формирования сети модельных лесов на территории РФ.

Достижение поставленных задач государственной энергетической политики осуществляется на базе реализации всех ее основных составляющих исходя из принципа: своевременность геологоразведки, подготовки и освоения новых месторождений (залежей, площадей, участков, провинций) традиционных видов топлива, в том числе за счет частно-государственного партнерства.

Рассмотрим опыт применения арендных отношений и концессии на примере недропользования. Арендные отношения в недропользовании осложняются обстоятельствами, когда месторождение полезных ископаемых пересекается какими-либо административными границами – государственными, внутренними административными, границами лицензионных участков. Такие месторождения получили название «трансграничных». В нефтегазодобывающей практике месторождение углеводородов (УВ) делится на несколько гидродинамически связанных частей (участков) и на его разработку могут иметь право несколько недропользователей.

Каждый недропользователь стремится к тому, чтобы система разработки его участка месторождения отвечала требованиям максимального извлечения УВ из недр в кратчайший срок при минимальных затратах. Для этого выбираются наиболее оптимальные технологические параметры (способ воздействия на нефте- и газоносные пласты, система расположения и число эксплуатационных и нагнетательных скважин, темп и порядок разбуривания скважин, методы поддержания пластового давления и т.д.). При этом просчитывается предполагаемый уровень добычи. Однако в случае разработки трансграничной залежи УВ расчеты и ожидания добывающих компаний могут не оправдаться. Причиной этого являются особые свойства углеводородов.

При определенных геологических и физико-химических условиях нефть и газ, находясь в мобильном состоянии, способны мигрировать (перемещаться) в горных породах. Часто они оказываются не там, где были первоначально обнаружены. Такое перемещение может быть вызвано как природными явлениями (например, механическим смещением горных пород), так и человеческой деятельностью (например, использованием при добыче специальной техники и технологии).

Сопоставление данных о начальных запасах и накопленной добыче по ряду российских месторождений углеводородов, пересекаемых границами лицензионных участков, показало, что в большинстве случаев один из соседствующих участков является «донором» другого: накопленная добыча на нем оказывается меньше, чем величина, на которую за тот же период снизились запасы, содержащиеся в его недрах. Так, одно из месторождений было поделено на два участка, в недрах которых запасы углеводородов были рассредоточены в равной пропорции (50/50). На участке № 1 добывающая компания использовала более совершенные технику и технологию добычи, чем ее сосед на участке № 2. В результате этого углеводороды, извлеченные из недр этих участков, оказались в пропорции 80/20.

Это означает, что на трансграничном месторождении добывающая компания только de jure обладает исключительными правами на добычу нефти или газа из недр своего участка в расчетных объемах. De facto – часть объема углеводородов, залегающих в недрах его участка, может быть извлечена недропользователем, ведущим разработку по соседству.

С экономической точки зрения на трансграничном месторождении недропользователь независимо от собственного желания может потерять (недополучить) часть своих потенциальных доходов от добычи углеводородов.

Первоначальный аудит запасов участка трансграничного месторождения позволяет определить, какую прибыль может получить добывающая компания от его разработки. К сожалению, при проведении таких оценок аудиторами не принимается во внимание вероятность того, что компания может лишиться части залегающих в недрах ее участка углеводородов по указанным выше причинам, а это существенно понижает достоверность оценки и вносит элемент нестабильности не только в экономику разработки, но и в деятельность компании в целом. В результате возрастает риск недополучения прибыли акционерами, излишней уплаты разовых платежей при пользовании недрами, рассчитываемых исходя из объемов среднегодовой проектной добычи. Также под сомнение ставится добросовестность возврата кредита, полученного под разработку.

Последующий аудит может выявить несоответствие заявленных компанией извлекаемых ресурсов и соответствующих прибылей. Если такие факты будут обнаружены, это вызовет негативную реакцию как акционеров, так и кредитных организаций, предоставляющих проектное финансирование, а также может повлечь переоценку стоимости акций компании.

Поэтому для компании, разрабатывающей трансграничный объект, урегулирование данного вопроса необходимо осуществить уже на этапе привлечения проектных инвестиций. Даже если сегодня компания имеет определенные преимущества пред соседом-соперником на одном месторождении, в будущем она не застрахована от убытков на другом трансграничном объекте, где ее сосед будет «сильнее».

Правовые аспекты разработки трансграничных месторождений углеводородов рассмотрим на примере США, где эти вопросы получили наиболее последовательное организационное и правовое оформление. В США, а также в ряде других стран было принято законодательство, обязывающее пользователей недр сотрудничать при эксплуатации гидродинамически связанных залежей углеводородов. Один из вариантов такого сотрудничества – юнитизация (объединение при пользовании недрами) – стал наиболее распространенной основой национальных и международных соглашений по разработке трансграничных месторождений углеводородов.

Определение собственника полезных ископаемых – исходная позиция для оформления договорных отношений. Приобрести право собственности на нефть и газ не так просто, как это может показаться на первый взгляд. Это наглядно видно на примере США, где полезные ископаемые, залегающие в недрах, рассматриваются как часть недвижимого имущества – земельного участка. Так, в США физическое лицо или организация может быть: 1) собственником земельного участка, включая полезные ископаемые в его недрах (a fee simple landowner), 2) собственником полезных ископаемых (a mineral estate owner), 3) собственником поверхности земельного участка (a surface estate owner) или 4) собственником доли добытых полезных ископаемых (owner of a royalty interest in mineral production).

В США сложилась отличающаяся по штатам практика разрешения споров о праве собственности на нефть и газ в недрах того или иного участка. Как известно, большинство американских штатов переняли английскую систему общего права, построенную на судебных прецедентах (за исключением штата Луизиана, где гражданское право основано на Кодексе Наполеона). В каждом штате действуют своя судебная система и свои прецеденты, которые суды применяют при рассмотрении споров.

Суды одних штатов при вынесении решений руководствуются доктриной, в силу которой залегающими в недрах углеводородами владеет тот, кому принадлежит поверхность участка (ownership-in-place doctrine). Штаты, в которых судами применяется эта доктрина, определяются как штаты с «абсолютным правом собственности» («absolute ownership states» или «ownership-in-place states»). К ним относится, в частности, штат Техас. Эта доктрина имеет один существенный недостаток. К примеру, если на участке № 1 добывают нефть, а на участке № 2 добыча не ведется, владелец участка № 2, очень вероятно, вообще останется без нефти. В такой ситуации он не может защитить свои права на углеводородоы, содержащиеся в недрах его участка. В связи с этим суды в ряде штатов (Луизиана и Пенсильвания) отказались от этой доктрины.

В других штатах суды исходят из того, что углеводородами владеет тот, кто их извлек из недр. Согласно применяемой ими доктрине (nonownership-in-place doctrine) никто не является собственником углеводородов до тех пор, пока он их не добыл. Право собственности приобретается только после добычи.

Наиболее распространенным способом приобретения прав на добычу нефти и газа в Соединенных Штатах является аренда участка, в недрах которого выявлены залежи углеводородов, у его собственника с целью добычи нефти и газа.

Первоначально договоры аренды между компаниями, выполняющими поисковые и разведочные работы на нефть и газ, и собственниками земельных участков были чрезвычайно просты. Так, например, один договор, заключенный в 1853 г., предоставил нефтяной компании право «рыть или создавать новые источники нефти, на что расходы будут вычтены из доходов от продажи добытой нефти, а остаток, если он будет, должен быть поровну поделен» между нефтяной компанией и собственником участка. Заключительная фраза договора – «если это прибыльно» – обнаруживает неопределенность задуманного предприятия. Срок контракта также показателен: обе стороны договорились, что 5 лет – достаточный срок для того, чтобы обнаружить и разработать любое полезное ископаемое, залегающее в недрах участка. В те времена поиск нефти и газа основывался на «везении», а не на научных предпосылках. Поэтому, если нефть или природный газ не были обнаружены в относительно небольшой промежуток времени, всеми считалось, что они куда-то «мигрировали» (переместились) и дальнейшие поиски считались невыгодными.

До 1875 г. землевладельцы, сдавшие свои участки в аренду для добычи нефти или газа, могли подать в суд на арендатора за нарушение договора аренды, если тот не начинал разработку участка немедленно после подписания договора. Землевладельцы считали, что их доход существенно уменьшался в связи с тем, что, во-первых, от «недобытых» полезных ископаемых они, естественно, не получали роялти в натуральном или денежном выражении (как правило сумма роялти колеблется в пределах от 12,5 до 25,0 % объема добычи); и, во-вторых, нефть или газ могли быть выкачаны из недр сданного в аренду участка не арендатором, а соседом по месторождению. Суды удовлетворяли подобные иски землевладельцев, и считалось, что договор аренды включал в себя так называемую, «подразумеваемую договоренность» (implied covenant) арендодателя арендатором, в силу которой арендатор должен был либо начать разработку залежи на своем участке сразу после подписания договора, либо отказаться от аренды.

В 1875 г. суды, рассматривавшие бесконечные споры из-за миграции нефти и газа, наконец-то приняли решение, что не в их компетенции определять, из чьей собственности нефть и газ мигрировали. С этого момента нефть и газ стали считаться собственностью того, кто «добыл полезное ископаемое и поместил его под свой контроль» (who captured the resources end reduced it to the owner’s control), т.е. лицо, которое пробурило скважину и получило притоки нефти и газа, стало считаться их законным собственником. Хотя в то время такой выход из ситуации казался разумным, выбор судами этой доктрины имел ряд негативных последствий.

Одним из таких последствий было освобождение собственника участка от ответственности за истощение месторождения. Так называемое «правило захвата» (the rule of capture), особенно в тех штатах, где собственником углеводородов считался тот, кто их добыл, предоставляло владельцу участка возможность бурить столько скважин, сколько он был в состоянии.

К негативным последствиям решения суда о праве собственности на УВ относится также «правило компенсирующего бурения» (offset drilling rule), явившегося следствием «правила захвата». В силу него собственник земли, чьи нефть или газ выкачивались через скважины на соседнем участке, не мог обратиться в суд с требованием о возмещении убытков или о прекращении нарушения его прав. Единственным способом защитить права на залегающие в недрах его участка углеводороды было бурить собственные скважины и вести добычу так быстро, как только возможно. В случае если собственник сдавал участок в аренду для добычи полезных ископаемых, арендатор брал на себя бремя выполнения «правила компенсирующего бурения». Добыча на прилегающих к участку территориях обязывала арендатора защищать интересы арендодателя и бурить скважины таким образом, чтобы компенсировать возможную потерю нефти.

Сочетание «правила захвата» и «правила компенсирующего бурения» привело к чрезмерному росту объектов бурения и соответствующим потерям. При этом потери происходили не только потому, что бурились скважины, в которых не было необходимости, но и потому, что быстрые темпы добычи снижали пластовое давление в недрах и негативно влияли на «нагнетательные процессы», что приводило к уменьшению нефтеотдачи пластов.

Когда стала очевидна невозможность обеспечить эффективное излечение нефти и газа, а также справедливое распределение добытых объемов углеводородов между собственниками по действующему законодательству, правительства штатов были вынуждены вмешаться и создать соответствующие регулирующие органы. В течение 30–40-х гг. ХХ-го столетия штаты стали принимать законы о рациональном использовании ресурсов углеводородов и об охране недр. На учрежденные во всех нефтегазодобывающих штатах Регулирующие службы или Службы охраны были возложены обязанности, а также ответственность за установление и исполнение правил охраны полезных ископаемых, касающихся в том числе размещения скважин и пропорциональной добычи. Федеральное правительство США в настоящее время участвует в регулировании добычи нефти и газа через Службу защиты окружающей среды (Environment protection Agency), Комитет по управлению земельными ресурсами (Bureau of Land Management) и Службу Департамента природных ресурсов (Service of the Department of the Interior). Добыча нефти и газа теперь считается наиболее урегулированной отраслью в Америке.

Принятые законы штатов изменили «правило захвата» и ввели доктрину «соотносимых прав» (correlative rights). Под «соотносимыми правами» понимаются права, предоставляющие собственнику каждого участка, объединенного с другими участками месторождения, возможность получать без потерь свою справедливую долю УВ на объединенной территории, даже если УВ были добыты не на его участке. Поэтому регулирующие органы штатов также несут ответственность за защиту «соотносимых прав» собственников участков.

Эффективным способом защиты права собственности стало объединение участков. В США сегодня при заключении договоров аренды в этот документ обязательно включается статья о возможности объединения соседних участков при добыче углеводородов (статья о «пуллинге» или «юнитизации»). Термины «пуллинг» и «юнитизация» часто используются как взаимозаменяемые, однако они относятся к разным обязательствам.

Пуллинг – это объединение небольших или разбросанных участков в один большой, достаточный для того, чтобы на суммарной площади можно было пробурить одну скважину в соответствии с правилами штата по размещению скважин. Пуллинг является добровольной договоренностью арендаторов и собственников участков. Хотя, например, Закон штата Техас об объединении (пуллинге) прав на полезные ископаемые (Texas Mineral Interest Pooling Act) допускает, что в исключительных случаях Железнодорожная комиссия Техаса (Railroad Commission of Texas) может принудить к объединению участков.

Юнитизация – это объединение отдельных арендованных участков или их частей на территории месторождения с целью повышения эффективности освоения месторождения УВ за счет организации совместной разработки объединенной территории (юнита) таким образом, как если бы разработка велась на одном участке.

В штате Техас договор аренды обычно предоставляет арендатору право и полномочия объединить (to pool, unitize or combine) арендованный им участок или любую его часть, содержащие запасы нефти и/или газа, с любой другой землей, участком или участками, находящимися в непосредственной близости от границ арендованного им участка, если, по мнению арендатора:

• это необходимо для того, чтобы должным образом разведать полезные ископаемые или разрабатывать объединяемые участки в соответствии с правилами Железнодорожной комиссии Техаса или другого уполномоченного органа о размещении скважин;

• это способствует рациональному использованию ресурсов нефти и газа, которые могли бы быть добыты на объединенной территории.

Как правило, договор аренды содержит указание на предельно допустимую площадь создаваемых юнитов. Так, для добычи нефти она не должна существенно превышать 40 акров, а для добычи газа – 320 акров. И в первом, и во втором случае допускается отклонение от указанных величин на 10 %, что не считается существенным. Уполномоченный правительственный орган может предписать либо разрешить создание юнитов больших по размеру, чем указанные, в случаях, когда это необходимо:

– для бурения или эксплуатации упорядоченно расположенных скважин;

– для максимального извлечения углеводородов из любой скважины, которая должна быть пробурена, бурится или уже пробурена.

Арендатор может по своему выбору использовать права на объединение участков до или после начала эксплуатации скважин. Участие в одном или более юнитах не отменяет права арендатора объединять арендованную им по договору территорию или ее часть в другие юниты. Запись о создании юнита вносится в соответствующий реестр того субъекта, на территории которого расположены объединяемые участки. Любой юнит может быть увеличен, уменьшен или изменен по форме по желанию арендаторов в любое время, либо может быть образован другой юнит вместо существующего, либо существующий юнит упразднен путем внесения об этом записи в реестр в случае, если на его территории углеводороды не были добыты.

Для случая совместной разработки месторождения в договоре аренды указывается особый порядок определения роялти, причитающихся от арендатора собственнику участка. Как правило, роялти рассчитываются на основе отношения площади участка (или его части), включенного в юнит, к общей площади юнита. При этом неважно, на каком из участков юнита нефть или газ были добыты.

Таким образом, договор аренды обычно предусматривает возможность для арендатора объединить арендованный участок с соседними участками и закрепляет финансовую сторону отношений арендатора и арендодателя в случае объединения (порядок расчета роялти).

Отношения между участниками юнита, способ управления юнитом, порядок раздела добытой продукции, и другие аспекты регламентируются в отдельных юнитизационных соглашениях, заключаемых при создании юнита.

Юнитизационные соглашения предоставляют добывающим компаниям ряд возможностей, в частности, возможности:

1) максимально увеличить добычу;

2) оптимально расположить скважины на территории залежи, независимо от предписываемого минимального расстояния от скважин до границ участков;

3) консервировать скважины, расположенные по краям участка, и разрабатывать только оптимально расположенные;

4) сократить затраты и уменьшить отрицательное воздействие на окружающую среду за счет исключения дублирования производственных мощностей. Например, это особенно важно при разработке месторождений, на территории которых расположены лесные массивы. При юнитизации значительно сокращается строительство дорог и трубопроводов и тем самым уменьшается (по сравнению с тем, как если бы это было при разработке каждого участка в отдельности) вторжение в районы дикой природы.

Добытая продукция делится между участниками юнита пропорционально площади их участков. Это служит гарантией того, что углеводороды в любом случае перейдут в собственность того, кому принадлежат права на разработку участка, в недрах которого они находились первоначально. Все имущественные риски при осуществлении разведочных проектов, как и затраты на разработку проектов геологических и технологических и на проведение экспертизы, распределяются также между всеми участниками юнита.

Два или более обладателя прав на разработку одного месторождения могут поделить между собой затраты на разведку и разработку также с помощью совместного операционного соглашения (Joint operating agreement), что делает возможным проведение дорогостоящих геологоразведочных работ. Как правило, один из обладателей прав на разработку выполняет функции оператора, руководит бурением и соответствующим расходованием средств, а остальные совладельцы прав ответственности за его действия не несут. Эти соглашения часто сопровождают так называемые договоры-фармауты, в соответствии с которыми арендатор отдает часть арендованной земли третьей стороне, желающей вести добычу, в результате чего они становятся совладельцами прав на бурение и добычу. Пуллинг и юнитизация требуют обязательного заключения операционного соглашения наряду с юнитизационным соглашением.

Также для разработки трансграничного месторождения в США может быть создано совместное предприятие (Joint venture), представляющее интересы нескольких инвесторов. Участники совместных предприятий в отличие от совладельцев по совместным операционным соглашениям за действия оператора несут совместную ответственность. Для того чтобы ее избежать, большинство неоператоров стараются включить в соглашения пункт об освобождении от ответственности. Неоператоры в товариществах с ограниченной ответственностью освобождены от совместной ответственности, но при этом они не вправе участвовать в управлении и ведении дел имущества.

На сегодняшний день в России при разработке трансграничных месторождений углеводородов компании руководствуются «правилом захвата», которое за рубежом применялось в период зарождения нефтяной промышленности. Из-за отсутствия законодательства, предусматривающего возможность (а в определенных случаях – обязательность) объединения участков, инвестор, вкладывающий капитал в трансграничный объект, законодательно не защищен от возможных потерь, связанных с получением меньшего объема добычи по сравнению с ожидаемым. Однако в мировой практике можно обнаружить множество возможных договорно-правовых способов урегулирования отношений недропользователей при разработке таких месторождений (юнитизационные соглашения, совместные операционные соглашения, договоры о создании совместного предприятия).

Поэтому в рамках российского гражданского законодательства компании уже сегодня могут заключать соглашения о совместной разработке соседствующих участков месторождений углеводородов, которые защитили бы их от возможных потерь при добыче. Они гарантировали бы каждому недропользователю, что углеводороды, которые содержатся в недрах его участка, после добычи перейдут в его собственность даже в том случае, если они были добыты с поверхности соседнего участка. Кроме того, заключение соглашений о совместной разработке необходимо для обеспечения залоговых обязательств. Иными словами, заключенное соглашение о совместной разработке трансграничных месторождений углеводородов свидетельствуют о том, что добывающая компания строит свои отношения с партнерами и кредиторами, руководствуясь такими принципами, как добросовестность, разумность и рациональность.

Последние 10–12 лет в мировой практике активно используется такая форма привлечения инвестиций частного сектора как концессия. В начале 90-х гг. они получили новый импульс в связи с либерализацией и глобализацией экономики, ростом международных экономических связей и транснационализацией капитала. Этот процесс характерен не только для развитых, но и для развивающихся стран, бывших советских республик СССР и социалистических стран Восточной Европы.

В мировой практике под концессией понимается форма привлечения инвестиций частного сектора, когда частным компаниям передаются права владения и пользования объектами на период строительства и эксплуатации.

Необходимо, однако, отметить, что в отечественной экономической теории отсутствует единство взглядов на сущность и содержание данного термина. Так, например, В. Варнавский дает два определения концессии. Первое характеризует ее как систему отношений между государством (концедентом) и юридическим или физическим лицом (концессионером), возникающих в результате предоставления концессионеру прав на владение, пользование, а при определенных условиях и распоряжение государственной собственностью по договору, за плату и на возвратной основе, а также прав на осуществление видов государственной деятельности. Второе (в более утилитарном смысле) означает передачу концессионеру объекта государственной (муниципальной) собственности для строительства, модернизации, реконструкции, эксплуатации, управления, обслуживания и т.д. на определенных, закрепленных в договоре условиях и в соответствии с концессионным законодательством.

Другой российский исследователь, крупный специалист по правовым вопросам в данной сфере С. Сосна рассматривает концессию через понятие концессионного договора, как особую форму предоставления частному лицу на временной основе права на хозяйственное использование государственного или муниципального имущества.

С нашей точки зрения, главным в приведенных определениях является то, что в концессию передается только государственная и муниципальная собственность. Однако важнейший момент заключается в целевой функции концессий в условиях нехватки у государства финансовых ресурсов. Это особенно актуально для капиталоемких, с длительными сроками окупаемости объектов производственного и инфраструктурного назначения. Конечно, иногда в концессию частным компаниям передаются уже готовые объекты для эксплуатации и управления, но экономический эффект и польза для государства и общества от осуществления крупных инвестиционных проектов на концессионной основе неизмеримо выше.

Законодательства ряда стран (например, Киргизии, Румынии) трактуют концессию как особую форму привлечения прямых иностранных инвестиций. Субъектами концессионных соглашений в этих странах являются государство и иностранный капитал.

Концессионная форма привлечения иностранных инвестиций активно используется в практике многих стран мира. В основном она применяется для инфраструктурных проектов, т.е. наиболее рациональной для государства сферы.

Специфика инфраструктурных инвестиционных проектов по сравнению с другими, определяющая наибольшую привлекательность использования частного капитала, связана со следующими основными факторами:

– высокой стоимостью инфраструктурных объектов;

– большими сроками окупаемости и возврата вложенных капиталов;

– длительными периодами амортизации основного капитала;

– значительными техническими, социально-экономическими и политическими рисками;

– высоким уровнем межведомственности и институциональности (в проектах участвует, как правило, большое число субъектов хозяйствования из различных отраслей экономики и сфер деятельности, центральных, региональных и местных органов власти и т.д.);

– необходимостью дополнительных гарантий со стороны государства;

– низкой альтернативной ценностью инвестиционных активов (высокоспециализированные активы очень сложно переместить в другие проекты – как в рамках этой отрасли, так и в рамках других отраслей);

– низкой ликвидностью инвестиционных активов в случае расторжения концессионного договора.

Такого рода факторы играют определяющую роль при использовании международных инвестиционных проектов в различных странах мира. При этом они в значительной мере свидетельствуют, что заказчиком проекта должно быть государство, а инвесторами – частный капитал.

Концессии связаны с нетрадиционными методами финансирования, в том числе с финансированием из-за рубежа, с привлечением коммерческих кредитов, грантов международных финансовых институтов и т.п. Частично, конечно, могут использоваться и бюджетные средства федеральных и местных органов власти, но, как правило, при коммерческой (нетрадиционной) форме финансирования они не играют решающей роли, а выполняют скорее вспомогательные функции – поддержку на начальном этапе инвестирования, предоставление гарантий и т.д.

Здесь возможны следующие источники финансирования:

• собственные средства концессионера;

• займы, предоставленные коммерческими банками и другими кредитными институтами;

• займы, предоставленные международными финансовыми институтами, полученные непосредственно самим концессионером;

• целевые средства государственного казначейства.

В течение периода эксплуатации концессионер покрывает из своих доходов следующие виды издержек:

• налоги;

• расходы на управление и содержание объекта в соответствии со стандартами, определенными в концессионном договоре;

• платежи по собственным обязательствам;

• дивиденды по обыкновенным акциям, включая доходы на акции.

Одним из самых крупных проектов на международной концессионной основе, который реализован в 90-е гг. прошлого столетия, является Евротуннель – подводная железнодорожно-автотранспортная магистраль под проливом Ла-Манш. Эксплуатация Евротуннеля показала, что частное финансирование может применяться только к ограниченному числу сложных проектов и только после глубокой институциональной проработки проблемы. Частные капиталы выгодны там, где ожидаются высокие прибыли в период эксплуатации. Однако на протяжении всего периода эксплуатации Евротуннель не демонстрирует сверхприбылей. Именно по этой причине в середине 90-х гг. возник кризис внутри консорциума, который реально мог перерасти в крах самой идеи концессии. Практика показала, что объемы затрат на проект были существенно недооценены, а ожидаемые доходы завышены в сравнении с фактическими показателями.

Важным концептуальным выводом, связанным с осуществлением этого проекта, следует считать положение о чрезвычайно высокой значимости политического фактора. Политические решения были определяющими не только на стадии разработки, но и на всех этапах реализации проекта, особенно в кризисных ситуациях.

Кроме того, анализ концессионных предприятий за рубежом позволяет сделать вывод о том, что поставленные правительствами цели редко приводили к ожидаемому результату: страны, имеющие огромные запасы полезных ископаемых, не получили существенных доходов от их добычи и реализации. Причем ввозимое оборудование и применяемые технологии не обеспечивали рациональности добычи и экологичности производства. Основная причина такого явления заключается в том, что недостаточно продуманны взаимоотношения, зафиксированные в формах заключения договоров, а также их основополагающие экономические положения. Для повышения эффективности сотрудничества и для того, чтобы избежать нежелательных эколого-социальных последствий, по нашему мнению, при заключении концессионных договоров необходимо:

– четко определить объект концессионного пользования и направления деятельности концессий;

– обосновать сроки действия договора и определить площади сдаваемых в концессионное пользование территорий;

– четко прописать схему распределения прибыли, состоящей из а) доли, гарантированно получаемой концессионерами, б) доли прибыли, выплачиваемой государству в форме различных платежей, включая налоговые;

– определить и зафиксировать порядок формирования цены на производимую продукцию и уровень применяемых цен при расчетах с Российской стороной;

– предусмотреть и согласовать выплаты концессионеров по природоохранному законодательству;

– закрепить правовые государственные гарантии на производимую концессионерами продукцию, т.е. квоту обязательной поставки в пределах территории Российской Федерации, чтоб таким образом оградить страну (регион) от создания искусственных сложностей;

– предусмотреть мероприятия по участию концессионных предприятий в развитии сопутствующих и перерабатывающих производств непосредственно на территории добычи сырья;

– обязать иностранных инвесторов к участию в улучшении социально-производственной инфраструктуры прилегающих к концессии территорий.

Изучение законодательной базы Российской Федерации в области регулирования иностранного предпринимательства позволяет сделать вывод о необходимости скорейшего принятия закона «О концессиях», в котором должны быть определены правовые условия создания и ликвидации концессий, разграничены права, обязанности и полномочия между российской стороной и концессионерами и между различными уровнями государственной власти и управления в Российской Федерации, зафиксированы льготы, предоставляемые концессионерам в рамках общей экономической стратегии государства в области активизации привлечения прямых иностранных инвестиций в экономику страны и др.

В России просматривается огромный потенциал для развертывания инвестиционной деятельности на основе концессий. Это добыча полезных ископаемых, автодорожное хозяйство, железные дороги, порты, аэропорты, магистральные трубопроводы, электроэнергетика, коммунальное хозяйство.

Эти проблемы не являются в мире уникальными. Во всех странах, осуществляющих курс на либерализацию экономики, в условиях экономического роста решаются проблемы модернизации инфраструктуры, поиска нетрадиционных источников финансирования строительства новых мощностей.

Посредством концессий государство продолжает контрольно-хозяйственную деятельность. Оно следит за концессионером, чтобы он обеспечивал на должном уровне безопасность, экологичность объектов, принятые в государстве стандарты обслуживания пользователей. В результате практической реализации концессионной формы, особенно с привлечением зарубежных инвесторов, формируются рыночные элементы в монопольных структурах, появляются более эффективные менеджеры по сравнению с государственными чиновниками. При этом имущество не выводится из сферы государственной собственности. Экономический эффект от концессий в сфере производственной инфраструктуры в том, что общество получает более качественные товары и более высокий уровень обслуживания при минимальных издержках государственного бюджета.

В настоящее время концессии в жилищно-коммунальной сфере распространены во многих странах (Франция, Германия, Аргентина, Чили, Боливия, Филиппины, Чехия, Венгрия, Польша). Одна из самых удачных концессий в водоснабжении и канализации реализована в столице Аргентины Буэнос-Айресе. К началу концессии система водоснабжения Буэнос-Айреса находилась в кризисном состоянии. Имелись серьезные проблемы, аналогичные проблемам российских городов: высокий уровень износа коммуникаций, большие потери воды и тепла при транспортировке, отсутствие стимулов к повышению эффективности, острая нехватка средств для замены труб и нового строительства. Подписание договора по этой концессии состоялось в декабре 1992 г. Являясь по времени одной из самых продолжительных в мире, данная концессия интересна для России по ряду причин. Во-первых, она была самой масштабной. Во-вторых, ее выполнение было успешным в сравнении с тяжело и медленно реализуемыми проектами, осуществляемыми на традиционной частно-приватизационной основе, например, в городах Сантьяго и Лиме. В-третьих, реформа не вызвала противодействия со стороны населения и поддерживалась политическими и общественными силами. В-четвертых, что особенно важно, тарифы в системе водоснабжения сократились более чем на четверть.

Плохая разработка механизмов государственного регулирования, что наблюдается сейчас в России, угрожает устойчивости долгосрочных концессий и объективно побуждает концессионные компании к хищнической эксплуатации производственных мощностей. Концессии сопровождаются серьезными изъянами в текстах контрактов, неразработанностью тарифной системы, отсутствием должной конкуренции, коррупцией.

Однако в концессиях проявляются главные преимущества партнерских отношений государства и бизнеса. Государство перекладывает бремя расходов по строительству, инвестированию и содержанию своего имущества на частный сектор, решает острые социально-экономические проблемы развития. Оно частично снижает нагрузку на финансирование государственных объектов за счет концессионных платежей.

Бизнес также заинтересован в концессиях, так как получает в долговременное управление государственные активы, часто на льготных условиях платы за концессию. Кроме того, осуществляя строительство, концессионер имеет достаточные гарантии возврата инвестированных средств, поскольку его партнером выступает государство. В то же время активное государственное присутствие в концессиях в зарубежных странах обусловлено сетевым характером и монопольной природой отраслей производственной инфраструктуры, а также их стратегической ролью.

Направления, отраслевая и региональная структуры использования концессий в реальном секторе экономики могут быть самыми разнообразными: это все отрасли транспорта, энергетика, коммунальное хозяйство. В региональном плане строительство объектов на концессионной основе может помочь в освоении месторождений Сибири и Дальнего Востока, европейского Севера России.

Передача в концессию иностранным компаниям объектов государственной собственности не приводит к потере суверенитета. Они как были, так и остаются в государственной собственности и лишь передаются на определенный срок во владение и пользование субъектам международного права, которые могут осуществлять хозяйственную деятельность лучше, чем государство.

Эффективным способом решения задачи «оживления» экономики добывающей промышленности является механизм раздела продукции на условиях соглашений о разделе продукции. Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» (принят 30 декабря 1995 г.) принят в развитие законодательства Российской Федерации в области недропользования и инвестиционной деятельности и устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на российской территории, а также на континентальном шельфе и в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашений о разделе продукции. Закон регулирует отношения, возникающие в процессе поисков, разведки и добычи минерального сырья, раздела произведенной продукции, а также ее транспортировки, обработки, хранения, переработки, использования, реализации.

Соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения.

В перечень участков недр включаются участки, в отношении которых имеется обоснование Правительства Российской Федерации целесообразности включения таких участков недр. В соответствии с законом разрешается предоставлять участки недр в пользование на условиях раздела продукции не более 30% разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых.

В отдельных случаях перечни участков недр, право пользования которыми на условиях раздела продукции может быть предоставлено в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, устанавливаются на основании решения Правительства Российской Федерации и решения органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации без утверждения федеральными законами, если указанные участки недр включают в себя следующие месторождения полезных ископаемых:

– месторождения нефти, извлекаемые запасы которых составляют до 25 млн. т;

– месторождения газа, запасы которых составляют до 250 млрд. м³;

– месторождения коренного золота, запасы которых составляют до 50 т;

– месторождения россыпного золота, запасы которых составляют до 1 т;

– месторождения иных полезных ископаемых, не относящихся к стратегическим видам полезных ископаемых и не являющихся валютными ценностями.

Законом определены условия, на основании которых участок недр может быть предоставлен в пользование на условиях раздела продукции. Так, если разработка полезных ископаемых является по объективным причинам убыточной, а ее прекращение приведет к негативным социальным последствиям, то такие участки недр можно предоставлять в пользование на условиях раздела продукции.

Основаниями для предоставления участков в пользование на условиях раздела продукции являются:

· обусловленная объективными факторами убыточность для недропользователя и государства продолжения разработки являющихся градообразующими месторождений полезных ископаемых, если разработка таких месторождений может обеспечить существенный объем добычи полезных ископаемых, а прекращение разработки повлечь за собой негативные социальные последствия;

· отсутствие финансовых и технических средств для освоения новых крупных месторождений полезных ископаемых, за счет освоения которых обеспечивается поддержание необходимого для социального развития и экономической безопасности Российской Федерации уровня добычи полезных ископаемых в целом по России, а также для строительства объектов производственной инфраструктуры (в том числе объектов транспортировки полезных ископаемых) в первую очередь на континентальном шельфе Российской Федерации, в удаленных и слабоосвоенных районах;

· необходимость привлечения специальных высокозатратных технологий разработки трудноизвлекаемых значительных по объему запасов полезных ископаемых, находящихся в сложных горно-геологических условиях и являющихся остаточными для разрабатываемых месторождений, а также необходимость предотвращения потерь топливно-энергетического и минерального сырья в недрах;

· необходимость привлечения дополнительных финансовых и технических средств для обеспечения экологической безопасности и охраны недр при разработке расположенных на особо охраняемых природных территориях крупных месторождений полезных ископаемых;

· необходимость обеспечения регионов собственным топливно-энергетическим сырьем, создания новых рабочих мест, обеспечения благоприятных социально-экономических условий в дотационных регионах и районах, занятость населения в которых находится на низком уровне;

· наличие обязательств Российской Федерации о проведении переговоров об условиях соглашений, а также наличие результатов проведения конкурсов или аукционов по предоставлению участков недр в пользование на условиях раздела продукции.

От имени России в соглашении выступают Правительство Российской Федерации и орган исполнительной власти субъекта Федерации, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр, или уполномоченные ими органы. В качестве инвестора могут выступать граждане России, иностранные граждане, юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения.

Договоры устанавливают пропорции распределения государственной доли произведенной продукции, определяемые с учетом месторасположения участка недр, вида добываемого минерального сырья и размера его извлекаемых запасов, величины учитываемых при разделе продукции между государством и инвестором налогов, подлежащих уплате в бюджеты.

Имущество, вновь созданное или приобретенное инвестором, является собственностью инвестора, если иное не предусмотрено соглашением. Вся первичная геологическая, геофизическая, геохимическая и иная информация, данные по ее интерпретации и производные данные, а также образцы горных пород, в том числе керн, пластовые жидкости, полученные инвестором в результате выполнения работ по соглашению, принадлежит на праве собственности государству. При соблюдении условий конфиденциальности инвестор имеет право свободно и безвозмездно пользоваться информацией.

Произведенная продукция подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с соглашением, которое должно предусматривать условия и порядок:

– определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости;

– определения части произведенной продукции (в том числе ее предельного уровня), которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению (компенсационная продукция). При этом состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением;

– раздела между государством и инвестором прибыльной продукции, под которой понимается произведенная продукция за вычетом части, используемой для уплаты платежей за пользование недрами, и компенсационной продукции;

– передачи государству принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента;

– получения инвестором произведенной продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения.

Компенсационная продукция, а также часть прибыльной продукции, являющаяся долей инвестора, принадлежат на праве собственности инвестору. Минеральное сырье, поступающее в соответствии с условиями соглашения в собственность инвестора, может быть вывезено с таможенной территории Российской Федерации на условиях и в порядке, которые определены этим соглашением.

Особые налоговые отношения складываются при исполнении соглашения. За исключением налога на прибыль и платежей за пользование недрами, инвестор в течение срока действия соглашения освобождается от взимания налогов, сборов, акцизов и иных обязательных платежей, предусмотренных законодательством РФ.

В случае, если законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления не предусмотрено освобождение инвестора от взимания налогов, сборов и обязательных платежей в бюджеты субъектов Федерации и местные бюджеты, часть прибыльной продукции, являющаяся долей инвестора в соответствии с условиями соглашения, подлежит увеличению за счет соответствующего уменьшения доли государства на величину, эквивалентную сумме фактически уплаченных в бюджеты субъектов Федерации и местные бюджеты налогов, сборов, обязательных платежей и уточненную на сумму, рассчитанную, исходя из ставок рефинансирования Банка России, действовавших в истекшем периоде.

Налог на прибыль выплачивается инвестором в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, с учетом следующих особенностей.

· Объектом обложения этим налогом является определяемая в соответствии с условиями соглашения стоимость части прибыльной продукции, принадлежащей инвестору по условиям соглашения. При этом такая стоимость уменьшается на величину, равную сумме платежей инвестора за пользование заемными средствами, разовых платежей инвестора при пользовании недрами, а также других невозмещаемых инвестору в соответствии с условиями соглашения затрат, состав и порядок учета которых устанавливается при определении объекта обложения налогом на прибыль. Уплата инвестором налога на прибыль при выполнении работ по соглашению производится обособленно от уплаты налога на прибыль по другим видам деятельности. При этом применяется ставка налога на прибыль, действующая на дату подписания соглашения, и данный налог может быть уплачен инвестором в натуральной или стоимостной форме.

За пользование недрами инвестор при заключении соглашения и (или) по достижении определенного результата осуществляет разовые платежи (бонусы), установленные в соответствии с условиями соглашения.

· Инвестор производит ежегодные платежи за проведение поисковых и разведочных работ (рента), установленные за единицу площади использованного участка недр в зависимости от экономико-географических условий, размера участка недр, вида полезного ископаемого, продолжительности указанных работ, степени геологической изученности участка недр и степени риска.

· Регулярные платежи (роялти), установленные в процентном отношении от объема добычи минерального сырья или от стоимости произведенной продукции, осуществляются инвестором в денежной форме или в виде части добытого минерального сырья. Плата за пользование землей и другими природными ресурсами происходит на договорной основе. Инвестор осуществляет обязательные платежи по социальному и медицинскому страхованию своих работников – граждан России, а также платежи в Государственный фонд занятости населения и в Пенсионный фонд РФ.