Вопрос 3. Пробел в праве: понятие, характеристика

Пробел - это полное или частичное отсутствие норм права в дейст­вующем законодательстве. Чаще всего пробел возникает в силу стремительно развивающихся отношений, в результате чего законодательство объективно отстает по времени принятия. Для определения пробела важно учитывать два условия: фактические отношения должны находиться в сфе­ре правового регулирования и должна отсутствовать конкретная норма права, регулирующая данные обстоятельства. Пробел - тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента. Пробел существует в двух видах, в виде полного отсутствия какого-либо регулирования и в виде неполноты имеющегося регулирования. Существуют объективные и субъективные причины появления про­белов в праве. Однако, уяснение наличия пробелов, причин их появления, выделение различных видов, не является конечной целью, важно устранить пробел в праве, совершенствовать правовое регулирование общественных отношений. Устранить пробел можно с помощью правоустановительной процедуры - принятия новой нормы права. Само принятие нормативного акта уже означает положительный ответ на вопрос о ранее существующем, но устраненном пробеле. Однако необходимость в дополнительном правовом регулировании может возникнуть и после принятия закона, поэтому пробелы подразделяются на первоначальные и последующие. Причиной первоначальных может стать то, что законодатель не мог по каким-то причинам предвидеть вероятную потребность в правовом регулировании, причиной последующих пробелов обычно является возникновение, появление новых неурегулированных общественных отношений, требующих корректировки. Устранение пробелов является продолжением правоустановительной деятельности. Преодолеть пробел в срочном порядке, до его устранения, можно с помощью правоприменительного процесса, в этом случае новая норма права не создается, но состояние неурегулированности минует. Правоприменитель преодолевает пробел с помощью аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - это решение конкретного юридическо­го дела на основе правовой нормы, регулирующей сходные отношения. Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и идеологического смысла заложенного в праве. Аналогия права применима лишь в том случае, когда невозможно использование аналогии закона. В этом случае важную роль играют принципы права (справедливость, равенство, свобода), поэтому правоприменитель основывается на собственном право­сознании, а мотивированное решение по делу может обосновываться общими принципами, закрепленными например, в демократической конституции государства. Применительно к уголовному и административному праву аналогия исключа­ется.