17.3.1.Статья 339. Воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования
Норма, содержащаяся в рассматриваемой статье УК РК, призвана обеспечить независимость суда при осуществлении правосудия, о чем говорится в ст.77 Конституции, а также независимость прокурора, следователя, лица, производящего дознание, при расследовании дела.
Обеспечение правосудия является важной государственной задачей. Правосудие означает вынесение судом законного, справедливого, правильного приговора, решения или иного судебного акта. Обеспечение правосудия зависит от множества объективных и субъективных факторов, в том числе и от того, насколько обеспечена независимость судей и сотрудников других правоохранительных органов. Оказание на них всякого давления отрицательно влияет на осуществление правосудия.
Статья 339 УК РК предусматривает ответственность за совершение двух разных видов преступления: за вмешательство в деятельность суда (ч. 1) и за вмешательство в деятельность прокурора, следователя или лица, производящего дознание (ч. 2). Вмешательство в деятельность прокурора, следователя или лица, производящего дознание, отрицательно отражается на осуществлении правосудия: или судебный процесс не состоится из-за того, что дело, например, по указанию «сверху» будет прекращено в ходе предварительного расследования, или дело будет расследовано с нарушением закона, и это опять же отрицательно повлияет на осуществление правосудия. В первом случае, когда дело незаконно прекращается, правосудие не будет осуществлено, отчего, в конечном итоге, будет причинен ущерб интересам правосудия.
|
|
Таким образом, деятельность всех правоохранительных органов взаимосвязана и оказание им противодействия в целом существенно влияет на интересы осуществления правосудия.
Совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 339 УК РК. влечет нарушение основных принципов правосудия: принципов законности, справедливости, гуманности, неотвратимости и индивидуализации ответственности и наказания, всесторонности, полноты и объективности при рассмотрении в суде дел и материалов. Рассматриваемый вид преступления в случае, если лицо, его совершившее, достигает своей цели, приводит к совершению судьей другого преступления — вынесение заведомо неправосудного приговора, решения или иного судебного акта (ст. 350 УК РК) Таким образом, опасность данного преступления и в том, что лицо, его совершившее, толкает другое лицо на совершение нового преступления.
Судя по статистическим данным, уголовные дела по ст. 339 УК РК возбуждаются редко Например, в 2003 г. в Республике Казахстан было возбуждено три уголовных дела, в 2004 г. — четыре, а в 2005 г. — два1. Указанная статья УК РК практически не применяется вовсе не потому, что суд у нас в государстве настолько уважаем, что на его независимость не посягают. Напротив, влияние на профессиональных судей становится распространенным явлением. Материалы исследований, проведенных российскими учеными, свидетельствуют о том, что если в 70-х годах тишь 21 % опрошенных судей заявляли о фактах вмешательства в рассмотрение конкретных дел, то сейчас на это указывают более половины опрошенных. Уже в ходе перестройки и проведения судебной реформы появились новые, довольно разнообразные методы давления на суд.
|
|
Объектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 339 УК РК, является нормальная деятельность суда по осуществлению правосудия.
Непосредственным объектом вмешательства в деятельность прокурора, следователя или лица, производящего дознание (ч 2 ст. 339 УК РК), является нормальная деятельность органов прокуратуры, следствия и дознания по осуществлению правосудия.
Объективную сторону преступления образует вмешательство в деятельность суда. Под вмешательством следует понимать любые формы воздействия на судью с целью воспрепятствования осуществлению им правосудия по конкретному делу. Оно может выражаться в различных формах: в даче прямого указания,
в виде просьбы, шантажа, уговоров, обещаний оказать какие-либо услуги, покровительствовать и т.п. Вмешательство в деятельность суда, может быть осуществлено в устной форме (по телефону, при встрече), в письменной форме и т.п. Воздействие может быть оказано как в открытой, так и в скрытой форме. Например, на совещании — путем критики решения, которое собирается принять судья по конкретному делу или материалу. Оно может быть осуществлено путем обращения непосредственно к судье либо к его близким с просьбой оказать воздействие, направленное на то, чтобы суд принял решение по делу в пользу конкретной стороны судебного процесса.
Способы незаконного воздействия могут быть также разными, путем уговоров, обмана, злоупотребления доверием, шантажа, угрозы разглашения сведений компрометирующего характера.
Для признания в деянии наличия рассматриваемого состава преступления требуется установление того, что вмешательство в деятельность суда было неправомерным, т.е. когда лицо, оказывающее воздействие на решение вопроса в суде, не имело на это право.
Правомерным считается воздействие на работу суда в виде рекомендации по рассмотрению уголовных, гражданских или административных дел, а также в виде указаний, которые содержатся в постановлениях судебных коллегий, президиумов при рассмотрении дел в апелляционном порядке или в порядке надзора. Правомерными также можно признать, например, консультации, указания в устной или письменной форме, которые даются опытным судьей молодому судье, проходящему стажировку, при рассмотрении им конкретного дела или материалов, если они даны с целью избежать судебных ошибок Исключается уголовная ответственность, когда суд дает указания по конкретным делам при возвращении уголовного дела на доследование, прокурором или начальником следственного отдела либо отдела дознания дают указания, направленные на обеспечение полного, всестороннего и объективного расследования уголовного дела. Как правильно замечают А. С. Горелик и Л.В. Лобанова, правомерными признаются ходатайства участников процесса, высказывания ими своего мнения во время прения сторон1. Такое поведение имеет внешнее сходство с вмешатель ством в деятельность суда, но оно правомерно, поскольку предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством
|
|
Воспрепятствием осуществлению правосудия можно признать, например, отключение электроэнергии в помещении, где проходит судебный процесс, повреждение транспортного средства, которое необходимо для суда и участников процесса для осуществления процессуальной деятельности. Верховный Суд Республики расценивает как вмешательство в деятельность суда взятие на контроль дела, находящегося в производстве суда, государственными органами или их должностными лицами1. На практике воспрепятствованием осуществлению правосудия вполне обоснованно признавалось похищение, уничтожение или повреждение материалов дела2.
Вмешательство может выражаться в оказании влияния на судью или судей при рассмотрении уголовных, гражданских или административных дел (в том числе по хозяйственным спорам, при рассмотрении иных материалов). Например, ходатайство или требование оправдать виновного или осудить невиновного, назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено законом, назначить наказание условно или применить отсрочку отбывания наказания, вынести решение в пользу истца или ответчика, возвратить дело на дополнительное расследование и т.п.
Рассмотренные выше формы воспрепятствования осуществлению правосудия осуществляются путем действия. В юридической литературе по вопросу о возможности совершения рассматриваемого преступления существуют разные точки зрения. Например, А.С. Горелик и Л.В. Лобанова считают, что данное преступление может совершаться только действиями, так как использование законодателем слова «воспрепятствование» предполагает лишь активную форму поведения3. Более правильной,
на наш взгляд, является позиция по этому вопросу В.В. Мальцева и В.В. Намнясева, которые утверждают, что данное преступление может совершаться и путем бездействия1. В обоснование своего мнения В.В. Намнясев называет такие формы бездействия при его совершении: отказ в предоставлении документов, необходимых для расследования или разрешения дела; отказ в добровольной выдаче предметов или документов при производстве следственных действий; умышленное необеспечение работника правоохранительного органа техническими или материальными средствами, необходимыми для производства того или иного следственного действия2.
|
|
Состав рассматриваемого преступления охватывает вмешательство в деятельность суда как с целью смягчения, так и с целью ужесточения ответственности и наказания.
Вмешательство в деятельность суда предполагает противозаконное воздействие на лиц, осуществляющих правосудие. Таким лицом может быть судья, работающий в суде любого звена судебной системы нашей страны: районном, городском, областном или в Верховном Суде. После того, как в нашей стране будет функционировать суд присяжных, лицом, осуществляющим правосудие на стадии судебного разбирательства, будет признаваться присяжный заседатель. Противозаконное воздействие на иных работников суда (секретаря судебного заседания, консультанта, судебного исполнителя, судебного пристава) не образует состава данного преступления. Такое деяние, при наличии необходимых признаков, может квалифицироваться как преступление против порядка управления (ст. 321 и ст. 327 УК РК) или как преступление против личности. Вмешательство в деятельность третейского суда не предусматривает ответственности по рассматриваемой норме, т.к. третейский суд не входит в судебную систему, которая составляет часть государственного аппарата страны.
К должностным лицам, в отношении которых может быть оказано противоправное воздействие в соответствии с ч. 2 ст. 339 УК РК, относятся прокурор, следователь, лицо, производящее дознание. Понятие «прокурора» охватывает не только прокуроров любого звена (района, города, области, Генерального прокурора Республики Казахстан), но и их заместителей, помощников, а также прокуроров отделов и управлений.
В настоящее время следственный аппарат имеется в Министерстве внутренних дел, который расследует примерно 89% уголовных дел, в органах налоговой полиции, где производится расследование 9% уголовных дел, в Комитете национальной безопасности и в Военно-следственном департаменте МВД Республики Казахстан, где производится расследование по 1% уголовных дел.
Подразделения дознания имеются в Министерстве внутренних дел (осуществляют дознание по 85% уголовных дел), в Агентстве финансовой полиции (8,1% уголовных дел), в таможенных органах (1,9% уголовных дел), в Вооруженных Силах Министерства обороны (1,5% уголовных дел), в органах юстиции (1,3% уголовных дел), в Военной полиции погранслужбы КНБ (0,7% уголовных дел), в Военной полиции внутренних войск МВД (0,5% уголовных дел), в Комитете национальной безопасности (0,3% уголовных дел), в Государственной противопожарной службе (0,1% уголовных дел)2. Противоправное воздействие, предусмотренное ч. 2 ст. 339 УК РК, может быть оказано на следователей и лиц, производящих дознание, в указанных выше министерствах и ведомствах. Например, начальник следственного отдела требует, чтобы следователь прекратил уголовное дело при отсутствии на это законных оснований.
Под вмешательством в деятельность прокурора следует понимать в какой бы ни было форме неправомерное воздействие на него с просьбой или требованием выполнить действия противозаконного характера или воздержаться от совершения действий, которые прокурор по долгу службы обязан совершить. Ответственность по рассматриваемой уголовно-правовой норме наступает, если имело место вмешательство при осуществлении прокурором таких функций, которые способствуют осуществлению правосудия. Например, по надзору за производством дознания, предварительного следствия, за рассмотрением в суде гражданских, уголовных дел, административных материалов.
Вмешательство в деятельность прокурора по осуществлению общего надзора может содержать признаки объективной стороны рассматриваемого вида преступления в случаях, когда в результате общенадзорной прокурорской проверки выявляются факты совершения преступления или другие факты и события, которые должны стать предметом рассмотрения в суде. Вмешательством в деятельность прокурора можно признать, например, требование чиновника не брать под стражу лица, подозреваемого в совершении преступления, просьба при рассмотрении уголовного дела в суде не рекомендовать назначение подсудимому строгих мер наказания, воздержаться от принесения протеста и т.п.
Вмешательство в расследование уголовного дела возможно в виде оказания давления на прокурора, следователя или лицо, производящее дознание, при решении вопросов об избрании меры пресечения, о привлечении в качестве обвиняемого, о квалификации совершенного виновным преступления, об освобождении от уголовной ответственности, о прекращении уголовного дела или приостановлении производства по делу.
Вмешательство означает воздействие или оказание влияния на деятельность органов предварительного расследования. Вмешательство может быть и на законном основании. Например, вышестоящий начальник может вмешиваться в ход предварительного следствия или дознания, осуществляемого следователем или дознавателем, в связи с неправильным ходом предварительного расследования путем дачи письменных указаний (ст.ст. 63,66 УПК РК). Поэтому ст. 339 УК РК предусматривает ответственность только за незаконное вмешательство.
Состав рассматриваемого преступления имеет место лишь в случаях вмешательства в работу суда, в деятельность следователя или лица, производящего дознание, по конкретному делу или материалу. Призывы или требования, например, со стороны прокурора, акима активнее бороться с преступностью, брать под стражу виновных, строже наказывать преступников, которые носят общий характер и не касаются конкретных дел, не образуют состава рассматриваемого преступления.
Вмешательство в деятельность суда и органов, участвующих в осуществлении правосудия, считается оконченным в момент совершения указанных действий независимо от того, добился ли виновный своей цели или его попытка повлиять на осуществление правосудия оказалась неудачной. Наступление последствия в виде вынесения неправосудного приговора или незаконного освобождения лица, совершившего преступление, от уголовной ответственности влечет квалификацию действий виновного как совокупность преступлений: по ст. 339 и ст.ст. 345 или 350 УК РК.
Не будет содержать признаков данного преступления вмешательство в деятельность суда, прокурора, следователя или дознавателя при осуществлении правосудия или предварительного расследования путем применения психического насилия, т.к. угроза в отношении указанных лиц, а также применение физического насилия с целью воспрепятствования осуществлению правосудия влечет ответственность по ст. 341 УК РК.
Субъективная сторона данного преступления характеризуется умыслом. Виновный сознает, что совершает общественно опасное деяние, препятствуя осуществлению правосудия. В ст. 339 УК РК в качестве обязательного признака указывается цель воспрепятствования осуществлению правосудия или всестороннему, полному, объективному расследованию дела. Поэтому при применении ст. 339 УК РК суду и правоохранительным органам следует устанавливать наличие именно этой цели, поскольку так предусмотрено законом. Если вмешательство имело место с иной целью, то ответственность по ст. 339 УК РК исключается. Например, когда осуществляется вмешательство с целью избежать судебных ошибок, не допускать нарушений законности.
Мотивы воспрепятствования осуществлению правосудия могут быть разные и на квалификацию они не влияют. Это преступление может совершаться по личным мотивам, по мотиву ложно понимаемых интересов службы, из корысти и т.п. Они могут повлиять только на наказание.
Субъектом данного преступления признается вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.
Часть третья рассматриваемой статьи УК РК предусматривает ответственность за совершение указанного деяния лицом с использованием своего служебного положения. Здесь речь идет об ответственности лиц, от которых судья или принимающие решение по уголовному делу работники иных правоохранительных органов находятся в зависимом положении. Например, прокурор находится в зависимом положении от вышестоящего по должности прокурора. Следователи и дознаватели ОВД находятся в зависимом положении как от своих непосредственных начальников — начальников следственного отдела или отдела дознания, так и от руководителей ОВД - РОВД - ГУВД. Данное преступление с использованием своего служебного положения может совершить как должностное лицо, так и иные служащие государственных органов, органов местного самоуправления или Вооруженных Сил Республики Казахстан.
В случаях, когда вмешательство в деятельность суда, прокуратуры, следователя или лица, производящего дознание, сопровождалось убийством, причинением вреда здоровью, уничтожением или повреждением имущества, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений: по ст.ст. 339,340, 341 или ст. 187 УК РК.
Дача взятки судье, прокурору, следователю, дознавателю в большинстве случаев влечет принятие ими противозаконного решения по уголовным или гражданским делам и административным материалам, тем самым воспрепятствует осуществлению правосудия. В таких случаях имеет место конкуренция общей и специальной норм, где общей является ст. 339 УК РК, а специальной – ст. 312 УК РК. По правилам квалификации преступлений при конкуренции общей и специальной норм применяется специальная норма - ст. 312 УК РК.
В тех случаях, когда вышестоящее должностное лицо, наделенное полномочиями давать указания по конкретному уголовному делу, злоупотребляя своими служебными полномочиями, будучи заинтересованным в исходе дела, дает указания, противоречащие закону, его деяние также следует рассматривать как незаконное вмешательство в деятельность суда по осуществлению правосудия или в деятельность прокурора, следователя или лица, производящего дознание, по всестороннему, полному и объективному расследованию дела. Преступное поведение такого лица должно квалифицироваться по ч. 3 указанной статьи УК РК.
17.3.2.Статья 344. Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности
Задаче ограждения невиновного от необоснованного привлечения к уголовной ответственности должно придаваться особое значение. Это связано с тем, что незаконное привлечение к уголовной ответственности может повлечь осуждение невиновного с назначением порою и таких строгих мер наказания, как лишение свободы и даже смертная казнь. Достаточно вспомнить в качестве примеров, имевших место на территории бывшего СССР, так называемые «витебское дело» или «ростовское дело» по обвинению Чикотило. По обоим указанным делам последствием незаконного привлечения к уголовной ответственности стало назначение в отношении невиновных наказания в виде смертной казни. Только после исполнения наказания было установлено, что казненные не совершали тех преступлений, за которые они обвинялись и были осуждены.
В Казахстане в 2000 г. по ст. 344 УК РК было зарегистрировано лишь одно преступление. В 2001 г. не было зарегистрировано ни одного преступления. В 2002 г. было зарегистрировано два преступления, в 2004 г. — три преступления, а в 2005 г. — ни одного преступления зарегистрировано не было.
Следует отметить, что в период действия старого Уголовного Кодекса Каз ССР 1959 г. по ст. 189 (Незаконное привлечение к уголовной ответственности) уголовные дела возбуждались также исключительно редко. Например, в 1883—1885 гг., а также 1887, 1989, 1990, 1992 и 1993 г.г в Казахстане по рассматриваемой статье УК РК не был осужден ни один человек. В 1986 и в 1991 гг. были осуждены по одному человеку. В 1988 г. по ст. 189 УК РК Каз ССР было осуждено два человека.
Приведенные данные свидетельствуют о редком применении на практике рассматриваемой статьи, хотя фактов совершения данного преступления бывает немало. Например, в 2000 году органами прокуратуры Республики Казахстан было прекращено 274 уголовных дела, поступивших с обвинительным заключением. Из них 36 было прекращено по реабилитирующим основаниям2. В том же году судами Казахстана был оправдан 201 человек. В 2001 году было прекращено 302 дела, в том числе 21 по реабилитирующим основаниям. Судами страны оправдано 197 человек. В 2002 году оправдано 173 человека', часть из которых были привлечены к уголовной ответственности незаконно В 2004 году прокурорами было прекращено 746 уголовных дел, направленных в суд, прекращено 322 уголовных дела по реабилитирующим основаниям2, оправдано 342 человека.
Опасность данного преступления и в том, что порою работник правоохранительных органов, совершив его, идет дальше — на фальсификацию доказательств, чтобы защитить себя от ожидаемых наказаний и заодно защитить честь мундира.
Сознательное игнорирование задач правосудия, одной из которых является недопущение необоснованного уголовного преследования, приводит к грубому нарушению принципа законности s деятельности правоохранительных органов Такие факты особенно заметны потому, что они допускаются со стороны лиц, обязанных строго соблюдать законность и защищать правопорядок. Совершение рассматриваемого преступления препятствует решению задач правосудия, приводит к грубому нарушению прав человека и гражданина, поскольку оно сопровождается, как правило, незаконным задержанием невиновного, его незаконным заключением под стражу или содержанием под стражей. Поэтому привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности как преступление обладает повышенной общественной опасностью.
Опасность данного преступления заключается в том, что при его совершении нарушаются конституционные принципы зашиты прав, свобод и достоинств человека, подрывается авторитет правосудия и всех правоохранительных органов. Из этого следует, что объектом данного преступления является деятельность органов дознания, следствия по раскрытию и расследованию уголовных дел. Дополнительным объектом являются интересы личности. Поэтому преступление является двуобъктным.
Объективная сторона данного преступления состоит в привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности. Вопрос о том, с какого момента лицо считается привлеченным
к уголовной ответственности, является спорным. От правильного решения этого вопроса зависит правильное определение момента окончания данного преступления. Например, Е.А. Мотовиловкер считает, что привлечение к уголовной ответственности должно означать осуждение лица путем вынесения обвинительного приговора1. В уголовно-процессуальной литературе встречается мнение и о том, что лицо считается привлеченным к уголовной ответственности с момента вынесения постановления о привлечении его к уголовной ответственности.
По этому вопросу мы поддерживаем мнение третьей группы процессуалистов, которые считают, что привлечение к уголовной ответственности означает предъявление лицу постановления о привлечении его в качестве обвиняемого.
Именно такая позиция представляется правильной потому, что с момента вынесения приговора лицо считается уже осужденным, когда момент привлечения его к уголовной ответственности остается уже далеко позади. С момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого до предъявления ему обвинения проходит определенное время. Если подозреваемый в этот момент скроется» от следствия, то опять же может пройти немало времени до момента предъявления ему обвинения. В этот период он не может считаться обвиняемым и соответственно привлеченным к уголовной ответственности, поскольку он не знает содержания и объема обвинения, которое ему собирается предъявить орган уголовного преследования.
Преступление, ответственность за совершение которого предусмотрена по ст. 344 УК РК, следует рассматривать оконченным с момента предъявления невиновному обвинения, потому что с этого момента ему обеспечивается право на защиту. Он может воспользоваться и другими правами, установленными законом, например, предусмотренным ч. 2 ст. 217 УПК РК правом отказаться от дачи показаний.
Невиновным следует считать: а) лицо, которому предъявляется обвинение в совершении деяния, не являющегося преступлением (например, после совершенного общественно опасного деяния оно было декриминализировано); б) лицо, привлеченное к уголовной ответственности за преступление, которое в действительности не совершалось (обвиняется в убийстве человека, который на самом деле жив); в) лицо, которое не причастно к совершению преступления, или лицо обоснованно привлекается к уголовной ответственности за совершенное им преступление и вместе с тем заведомо необоснованно — за иное преступление, которое оно не совершало; г) лицо, виновное в совершении менее тяжкого преступления, если оно привлекается к уголовной ответственности за совершение более тяжкого преступления; д) лицо, привлекаемое за совершение деяния, не содержащего всех признаков состава преступления. Например, общественно опасное деяние совершил невменяемый или иное лицо, не достигшее возраста наступления уголовной ответственности; е) лицо привлекается к уголовной ответственности при наличии предусмотренных законодательством оснований для прекращения уголовного дела (например, в соответствии с ч. 2 ст. 9; ч. 3 ст. 15); ж) лицо подвергается уголовному преследованию после того, как его деяние подпало под амнистию, при наличии согласия виновного на применение в отношении его акта об амнистии. Не охватываются признаками объективной стороны рассматриваемого состава преступления такие действия, как незаконное возбуждение уголовного дела, необоснованный отказ в привлечении к уголовной ответственности, прекращение уголовного дела в отношении заведомо виновного, незаконное привлечение к административной, дисциплинарной ответственности.
Если будет установлено, что уголовное дело было заведомо незаконно возбуждено с целью незаконного привлечения лица к уголовной ответственности, то будет иметь место приготовление к совершению рассматриваемого преступления. В иных случаях, указанные действия могут повлечь дисциплинарную ответственность.
На наш взгляд, недостаточно обоснованное в отношении определенного лица возбуждение уголовного дела не представляет такой большой общественной опасности, чтобы расценивать это поведение как преступное. Возбуждение уголовного дела не всегда завершается привлечением заведомо невиновного к уголовной ответственности. Если возбуждено уголовное дело в отношении невиновного, а потом без предъявления обвинения уголовное дело было прекращено, то такое поведение не будет представлять такой общественной опасности, чтобы его криминализировать.
Незаконное привлечение к административной, дисциплинарной или иной ответственности, кроме уголовной, может быть квалифицировано при установлении необходимых признаков, как должностное преступление (ст. 307 или ст. 308 УК РК). Заведомо незаконное освобождение от уголовной ответственности, а также необоснованный отказ в привлечении лица к уголовной ответственности могут повлечь ответственность по ст. 345 УК РК.
Необоснованное продолжение уголовного преследования лица в случаях, когда закон предписывает его прекращение (например, когда лицо попадает под амнистию и уголовное дело необходимо прекратить), следует признавать одной из форм привлечения заведомо невиновного к уголовной ответственности. Ш.С. Рашковская предлагает квалифицировать как заведомо незаконное привлечение к уголовной ответственности продолжение уголовного преследования лица, в отношении которого имеются основания для прекращения уголовного дела по реабилитирующим основаниям.
В зарубежном уголовном законодательстве" имеются нормы, иначе регламентирующие вопрос об ответственности за рассматриваемый вид преступления. В частности, § 164 УК ФРГ предусматривает ответственность не только за незаконное привлечение лица к уголовной ответственности, но и за ложное подозрение в совершении преступления, а ст. 344 УК РК предусматривает ответственность за преследование невиновного лица, не подлежащего уголовной ответственности.
Данное преступление содержит формальный состав. Оно считается оконченным с момента предъявления обвинения согласно постановлению о привлечении невиновного к уголовной ответственности вне зависимости от дальнейшего хода расследования дела. Такие возможные последствия совершения рассматриваемого преступления, как незаконное осуждение невиновного, длительное пребывание потерпевшего под стражей или в местах лишения свободы, потеря работы — постоянного источника существования потерпевшего и его иждивенцев, могут повлиять на вид и размер наказания, назначаемого судом виновному.
Субъективная сторона данного преступления характеризуется только прямым умыслом. Виновный сознает, что он привлекает к уголовной ответственности невиновного, предвидит возможность того, что в результате его общественно опасного деяния невиновное лицо окажется привлеченным к уголовной ответственности, и желает предъявить ему обвинение в преступлении, которого это лицо не совершало.
Привлечение к уголовной ответственности лица, когда имелись законные основания, исключающие производство по делу (истечение сроков давности, психическое заболевание лица, совершившего общественно опасное деяние, амнистия), неправильная квалификация преступления (например, вместо причинения смерти по неосторожности виновному предъявляется обвинение в убийстве) могут образовать состав рассматриваемого преступления, если они будут совершены с прямым умыслом. Если не будут установлены признаки прямого умысла, то возможность применения ст. 344 УК РК будет исключена. Например, если следователь не знал, что лицо попало под амнистию, и не прекращает уголовное преследование. Но если будет установлено, что он вымогал взятку и поэтому не прекратил дело, то налицо признаки прямого умысла, т.к. он желает незаконного привлечения лица к уголовной ответственности из-за того, что тот не дал ему взятку. Заведомость означает, что виновному была известна незаконность его деяния. Если по делу не будет установлено, что он достоверно знал, что привлекаемое к уголовной ответственности лицо данное преступление не совершало, состава рассматриваемого преступления не будет.
Цели и мотивы преступления могут быть самыми разнообразными: месть, корысть, зависть, карьеризм, желание скрыть недостатки в своей работе или работе подразделения, сотрудником которого является виновный — значения для квалификации не имеют, но обязательно учитываются судом при определении меры наказания. Состав данного преступления имеется и в тех случаях, когда виновный незаконно привлекает человека к уголовной ответственности, руководствуясь ложно понятыми интересами службы.
Субъектом преступления могут быть только лица, производящие дознание, предварительное следствие, или прокурор. Ответственность по данной статье несет, прежде всего, лицо, которое предъявляет обвинение заведомо незаконно. Непосредственный начальник следователя, дознавателя или прокурора, давший письменное указание о явно незаконном привлечении лица в качестве обвиняемого, может быть привлечен к уголовной ответственности по рассматриваемой статье УК РК в качестве соучастника преступления в виде подстрекателя.
Ответственность по ч. 1 ст. 344 УК РК наступает в случае незаконного привлечения к уголовной ответственности за совершение преступлений небольшой или средней тяжести. Общественная опасность привлечения заведомо невиновного к уголовной ответственности повышается, если оно соединено с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Поэтому в части второй указанной статьи содержится данный квалифицирующий признак.
17.3.3.Статья 345. Заведомо незаконное освобождение от уголовной ответственности
Согласно ст. 36 УПК РК орган уголовного преследования в целях выполнения задач уголовного судопроизводства обязан в пределах своей компетенции в каждом случае обнаружения признаков преступления принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, изобличению лиц, виновных в совершении преступления, их наказанию. Это положение закона подчеркивает необходимость соблюдения принципа неотвратимости ответственности и наказания в деятельности правоохранительных органов. Соблюдению этого принципа препятствуют разные факторы, в том числе и совершение преступления, ответственность за которое установлена ст. 345 УК РК, предусматривающей ответственность за заведомо незаконное освобождение от уголовной ответственности.
Опасность данного преступления заключается в том, что при его совершении нарушаются интересы правосудия, а также интересы потерпевшей от преступления стороны.
О распространенности случаев незаконного отказа в возбуждении уголовного дела свидетельствуют статистические данные. Органами прокуратуры Республики Казахстан ежегодно отменяются сотни незаконных постановлений о прекращении уголовного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела. Например, в 2000 г. было отменено 921 незаконное постановление о прекращении уголовного дела, в 2001 г. - 768 таких по-становлений1. Около 64 % уголовных дел, по которым в 2001 г. были отменены незаконные постановления о прекращении уголовных дел, в дальнейшем были направлены в суд2. В 2004 году отменено 2154 незаконных постановления о прекращении уголовного дела3. В 2004 году было отменено 3027 постановлений о приостановлении уголовного дела, причем из числа приостановленных 1412 уголовных дела были направлены в суд.
Статистические данные свидетельствуют о высоком уровне латентности рассматриваемого преступления. Например, в Казахстане по ст. 345 УК РК в 1998 году в производстве органов уголовного преследования не было ни одного уголовного дела. В 1999 году было три дела, из которых одно прекращено, два направлены в суд. В 2000 году из шести находившихся в производстве ни одно дело не было направлено в суд. В 2001 году из двух дел только одно было направлено в суд. В 2002 году по рассматриваемой статье УК РК было возбуждено три уголовных дела, а в 2005 году — одно.
Объектом данного преступления являются интересы правосудия, нормальная деятельность органов предварительного расследования и прокуратуры.
Объективная сторона заключается в том, что лицо, совершившее деяние, содержащее все предусмотренные законом признаки состава преступления, незаконно, без достаточных к тому оснований освобождается от уголовной ответственности. Например, к лицу необоснованно применяется ч. 2 ст. 9, ч. 3 ст. 15, ст. ст. 65,66, 67,68,69,76 УК РК или оно признается невиновным при наличии вины и т. п.
Известно, что уголовно-правовые отношения возникают между их субъектами с момента совершения преступления. Они обычно реализовываются привлечением виновного к ответственности, назначением и отбыванием наказания, а также погашением или снятием судимости. В случаях, когда преступление остается скрытым, незарегистрированным, уголовно-правовые отношения остаются нереализованными, но сохраняются до истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности, предусмотренных ст. ст. 69 и 85 УК РК. На наш взгляд, уголовно-правовые отношения могут быть реализованными не только в случаях, когда уголовное дело заканчивается рассмотрением его в суде, вынесением обвинительного приговора и назначением наказания, но и в случаях законного и обоснованного освобождения лица от уголовной ответственности по не реабилитирующим основаниям (в соответствии со ст. ст. 65-69, 76, а также в случаях, предусмотренных примечаниями к ст. ст. 125, 165, 231, 251, 252, 259, 297, 312, 326, 352, 358, 372, 373, 375—379, 381 УК РК). В этих случаях yголовно-правовые отношения прекращаются с момента вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении уголовного преследования.
В тех же случаях, когда лицо освобождается от уголовной ответственности по реабилитирующим основаниям, например, в связи с недостаточностью доказательств его вины, уголовно-правовые отношения останутся нереализованными и будут продолжаться до тех пор, пока виновный не будет привлечен к уголовной ответственности, осужден. Если лицо на законных основаниях будет освобождено от уголовной ответственности в связи с отсутствием в его деянии состава преступления, то следует считать, что не было и события преступления. Поэтому уголовно-правовые отношения в таких случаях и не возникают. Например, если лицо, совершившее общественно опасное деяние, признано невменяемым оно не может подвергаться уголовной ответственности или освобождаться от нее1.
Для признания освобождения от уголовной ответственности законным и обоснованным требуется наличие определенных оснований и условий. Действующее уголовное законодательство предусматривает семь оснований освобождения от уголовной ответственности- освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 65 УК РК); освобождение от уголовной ответственности при превышении пределов необходимой обороны (ст. 66 УК РК); освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим (ст. 67 УК РК), освобождение от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки (ст. 68 УК РК); освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 69 УК РК), освобождение от уголовной ответственности в связи с актом амнистии (ст. 76 УК РК); специальные виды освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные нормами Особенной части Уголовного кодекса (примечания к ст. ст. 125,165 и др. статьям УК РК).
Но для того, чтобы иметь эти основания, требуется наличие определенных, предусмотренных законом условий. Например, условиями применения статьи 67 УК РК является: а) совершение преступления впервые; б) совершение преступления небольшой или средней тяжести; в) примирение лица, совершившего преступление, с потерпевшим; г) заглаживание причиненною потерпевшему вреда.
Базируясь на этом положении, можно сделать вывод, что основанием освобождения от уголовной ответственности является необходимое условие, служащее предпосылкой для вынесения правоохранительным органом постановления об освобождении лица от уголовной ответственности, которое в то же время является и объяснением правильности и обоснованности принятия такого решения.
Большинство условий освобождения от уголовной ответственности отнесены законодателем к строго определенным видам такого освобождения. Следует вместе с тем заметить, что при применении многих видов подобного освобождения учитывается категория преступлений. Как правило, освобождение от уголовной ответственности возможно применительно к преступлениям только небольшой тяжести (ст. 66 УК РК), небольшой или средней тяжести (ч. 1 ст. 65, ст. 67, ч.2 ст. 68 УК РК). Положения, содержащиеся в ч. 2 ст. 65, ч. 1 ст. 68, ст. ст. 69, 76 1 УК РК, а также нормы Особенной части УК РК допускают возможность освобождения от уголовной ответственности за преступления иной категории. Для некоторых видов освобождения от уголовной ответственности необходимым требованием является, чтобы преступление было совершено впервые (ч.1 ст. 65, ст. 67, ч. 1 ст. 68, примечания к ст. ст. 375—379, 381 УК РК).
Следует также подчеркнуть, что законодатель называет в качестве условий и такие, которые носят процессуальный характер, совокупность которых определяет процессуальный порядок освобождения от уголовной ответственности.
Так, в соответствии с ч 4 ст. 37 и ч. 5 ст. 38 УПК РК не допускается освобождение от уголовной ответственности в связи с актом об амнистии, за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, в связи с примирением потерпевшего с подозреваемым или обвиняемым, а также по иным не реабилитирующим обстоятельствам, если лицо, привлекаемое к ответственности, возражает против прекращения уголовного дела.
Необходимо отметить, что не всякое незаконное прекращение уголовного дела следует признавать преступлением. Правильное решение вопроса о признании деяния лица, допустившего незаконное освобождение от уголовной ответственности, преступным имеет важное значение в связи с тем, что преступление, предусмотренное ст. 345 УК РК, относится к категории тяжких
Для разграничения случаев незаконного освобождения от уголовной ответственности, которые можно рассматривать как преступные деяния, и случаев незаконного освобождения от уголовной ответственности, которые можно рассматривать как дисциплинарное правонарушение, следует исходить из того, содержит ли это деяние признаки общественной опасности или оно не обладает таким признаком.
При решении данного вопроса учитываются характер и степень общественной опасности преступления, совершенного лицом, которое незаконно было освобождено от уголовной ответственности Важную роль играет и такой вопрос, как вид нормативного акта, который был нарушен при незаконном освобождении лица от уголовной ответственности Например, нельзя назвать преступным поведение следователя, который прекращает уголовное дело, ссылаясь на отсутствие доказательств вины подозреваемого в совершении преступления, когда фактически отсутствовал состав преступления. В этом случае нарушается процессуальный порядок прекращение уголовного дела, которое должно быть прекращено по другим процессуальным основаниям. Правильно пишет Л.В. Лобанова, что в такого рода случаях не нарушаются общественные отношения, обеспечивающие решение задач реализации уголовной ответственности. Уголовно-процессуальный закон обладает «достаточным арсеналом собственных средств для реагирования на подобные нарушения и нет необходимости в мерах уголовной репрессии»1
Вполне обоснованно пишут Н. И. Пикуров и Н Л Радаева, что по тексту диспозиции статьи УК РК об ответственности за незаконное освобождение от уголовной ответственности трудно понять, что имеет в виду законодатель: освобождение от уголовной ответственности при отсутствии уголовно-правовых оснований или с нарушением уголовно-процессуального порядка, либо и то, и другое.
Полагаем, что третий вариант ответа на данный вопрос будет более правильным, но опять же с оговоркой о том, что для признания незаконным освобождения от уголовной ответственности лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, необходимо установить, что это лицо фактически совершило преступление и его не следовало освобождать от уголовной ответственности Только в таком случае деяние лица, незаконно освободившего от ответственности преступника, может обладать признаком общественной опасности, так как предписания ст. 344 УК РК направлены на предотвращение случаев освобождения от ответственности лиц, виновных в совершении преступления Для признания наличия этого признака не имеет значения, нормы материального или процессуального права нарушены субъектом рассматриваемого преступления.
На наш взгляд, во всех случаях нарушения норм материального права при незаконном освобождении от уголовной ответственности может быть признано наличие состава рассматриваемого преступления. Например, незаконное освобождение от уголовной ответственности лица по акту об амнистии, если закон об амнистии на него не распространяется, незаконное освобождение от уголовной ответственности дезертира якобы в связи с его добровольной явкой с повинной для дальнейшего прохождения военной службы, когда добровольной явки фактически не было.
Если же незаконное освобождение от уголовной ответственности сопровождалось нарушением уголовно-процессуального законодательства чисто формального характера, как в приведенном выше примере, то в таких случаях можно не признать наличие состава рассматриваемого преступления.
Незаконное освобождение от уголовной ответственности возможно в следующих формах:
1) путем отказа в возбуждении уголовного дела в случаях, когда имеются достаточные основания для возбуждения уголовного дела в отношении лица, совершившего преступление;
2) путем прекращения уголовного дела при отсутствии достаточных для принятия такого решения оснований уголовно-правового им уголовно-процессуального характера. Приведенные выше статистические данные свидетельствуют о сравнительной распространенности на практике обеих форм незаконного освобождения от уголовной ответственности.
Однако состояние действующего уголовного законодательства не позволяет применять ст. 345 УК РК при одном из наиболее часто встречающихся на практике способов незаконного освобождения виновного в совершении преступлении лица от уголовной ответственности — путем незаконного отказа в возбуждении уголовного дела. В рассматриваемой статье УК РК речь идет о незаконном освобождении от уголовной ответственности подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления.
Подозреваемым признается лицо, в отношении которого на основаниях и в порядке, установленных законодательством, возбуждено уголовное дело» связи с подозрением его в совершении преступления, о чем ему объявлено следователем, дознавателем, либо осуществлено задержание, либо применена мера пресечения до предъявления обвинения (ст. 68 УПК РК).
Обвиняемый - это лицо, в отношении которого в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, либо лицо, в отношении которого в суде возбуждено уголовное дело частного обвинения, а также в отношении которого составлен и утвержден начальником органа дознания протокол обвинения (ст. 69 УПК РК).
Данное преступление совершается только в рамках возбужденного уголовного дела. Если в отношении виновного в co вершении преступления лица заведомо незаконно выносится постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, деяние не может быть квалифицировано по рассматриваемой статье УК РК. Оно может быть квалифицировано по статье УК РК об ответственности за должностное преступление (например, по ст.307 УК РК).
Под действие рассматриваемой статьи УК РК не подпадают случаи незаконного прекращения уголовного дела, когда подозреваемый не установлен, преступление не раскрыто. Также в соответствии с действующей редакцией ст. 345 УК РК нельзя привлекать к уголовной ответственности лицо, незаконно прекратившее уголовное дело в связи с не установлением места пребывания преступника, если он скрывается от следствия. По данной статье УК РК не подлежит ответственности следователь, дознаватель или прокурор, которые незаконно прекратили уголовное дело в отношении лица, совершившего преступление, но в предусмотренном уголовно-процессуальном порядке не признанного подозреваемым или обвиняемым.
Основаниями прекращения уголовного дела, согласно ст. 37 УПК РК, являются:
1) отсутствие события преступления;
2) отсутствие в деянии состава преступления;
3) вследствие акта амнистии;
4) за истечением срока давности;
5) в отношении умершего;
6) в отношении лица, подлежащего освобождению от уголовной ответственности в силу положений Уголовного кодекса Республики Казахстан.
К указанным положениям Уголовного кодекса, которые предусматривают обязательное освобождение от уголовной ответственности, относятся также нормы, содержащиеся в примечаниях к ст. ст. 125, 165, 231, 233, 234. 236, 251, 252, 259, 297, 326, 352, 358 УК РК.
Освобождение от уголовной ответственности по основаниям, предусмотренным в ст. 37 УПК РК, всегда следует признавать законным. Но в указанной норме перечислены основания обязательного освобождения от уголовной ответственности в случаях, когда уголовный закон не обязывает, а при наличии определенных законом оснований и условий предусматривает возможность освобождения от уголовной ответственности лица, виновного в совершении преступления. Речь идет о cт. ст. 65— 68, 76, примечаниях к ст. ст. 372, 373, 375-379, 381 УК РК.
Таким образом, прекращение уголовного дела с освобождением человека от уголовной ответственности представляет собой его окончательное разрешение на основании вывода работника правоохранительного органа о недоказанности участия лица в совершении преступления, об отсутствии события преступления в деянии лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, или о наличии оснований к освобождению от уголовной ответственности.
Способ совершения преступления не влияет на решение вопроса от ответственности за совершение рассматриваемого преступления и на его квалификацию. Незаконное прекращение уголовного дела с последующим прекращением уголовного преследования в отношении лица, совершившего преступление, может осуществляться различными способами, путем искажения фактических обстоятельств происшествия, заведомо неправильным определением размера причиненного ущерба, недобросовестным поиском доказательств вины лица, совершившего преступление, путем фальсификации доказательств по уголовному делу и т.д. Если данное преступление совершено путем фальсификации доказательств, деяние следует дополнительно квалифицировать по ст. 348 УК РК.
В литературе высказывается мнение о том, что если заведомо незаконное освобождение от уголовной ответственности сопровождается фальсификацией доказательств, то не требуется самостоятельная квалификация действий виновного за фальсификацию доказательств1. С таким мнением трудно согласиться потому, что фальсификация доказательств в данном случае не является, как было сказано выше, обязательным признаком состава данного преступления. Оно может совершаться и иными способами. Поэтому незаконное освобождение от уголовной ответственности путем фальсификации доказательств не охватывается ст. 345 УК РК и содеянное следует дополнительно квалифицировать по ст. 348 УК РК.
Рассматриваемый состав преступления относится к числу формальных. Преступление считается оконченным с момента подписания незаконного постановления о прекращении дела независимо от дальнейшей судьбы уголовного дела и независимо от того, фактически освободилось ли привлекаемое лицо от уголовной ответственности. Преступление признается оконченным также независимо от того, будет ли в дальнейшем это постановление отменено или оно вступит в силу.
Данное преступление может совершаться только в процессе предварительного расследования.
Субъективная сторона рассматриваемого состава преступления характеризуется прямым умыслом. Лицо осознает, что заведомо незаконно освобождает от уголовной ответственности человека, совершившего преступление.
Мотив и цель преступления могут быть различными и не являются обязательными признаками состава рассматриваемого преступления, на решение вопроса об ответственности за данное преступление влияния не оказывают. Если незаконное освобождение от уголовной ответственности имело место с целью получения взятки, то действия виновного следует дополнительно квалифицировать по ст. 311 УК РК.
Субъектом данного преступления могут быть лица, обладающие в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством полномочиями по освобождению лица от уголовной ответственности: прокурор, следователь и дознаватель. Судья, обладающий теми же полномочиями, за подобного рода деяние может понести ответственность по ст. 350 УК РК.
На практике имеют место случаи, когда лицо, совершившее преступление, установлено, но не разыскивается в силу личной заинтересованности работников правоохранительных органов в том, чтобы он избежал ответственности. Оказание такой «помощи» в уходе преступников от ответственности за совершенное преступление может повлечь ответственность по ст. 315 УК РК (Бездействие по службе). Сотрудник правоохранительных органов может бездействовать, не заниматься поиском преступника по просьбе кого-то или просто по халатности.
Бездействие, несвоевременное принятие мер по пресечению преступления, по розыску преступника приводит, как правило, к тому, что преступление останется нераскрытым, преступник будет дальше продолжать свою преступную деятельность. В Казахстане благодаря бездействию правоохранительных органов избежали уголовной ответственности немало известных
преступников. К их числу можно отнести, например, Смагулова, от мошеннических действий которого пострадали сотни тысяч вкладчиков.
17.3.4.Статья 346.Заведомо незаконное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей
В соответствии со ст. 16 Конституции личная свобода является неотъемлемым правом каждого человека. Она относится к числу наиболее ценных благ человека и уступает по ценности только таким, как жизнь и здоровье. Потеряв свободу, человек может потерять многое: работу, квалификацию, заработок, здоровье, доверие к себе, возможность общения с родными и близкими и т. п. Если все это происходит с человеком, совершившим преступление и который ждал возможность такого исхода -это справедливо. Но если человек лишается личной свободы незаконно, необоснованно, то последствия его могут быть довольно серьезными для потерпевшего, не говоря о том, что пострадают интересы, авторитет правосудия. В указанных случаях это преступление способно причинить кроме физического, материального и огромный моральный вред. t
О распространенности незаконных и необоснованных задержаний подозреваемых и легкомысленном отношении некоторых следователей и дознавателей к избранию в отношении задержанных меры пресечения в виде содержания под стражей свидетельствуют следующие статистические данные. В 2001 году прокурорами Республики Казахстан было отказано в даче санкции на арест и освобождено 3760 задержанных1. В 2003 г. прокурорами Республики Казахстан было освобождено за отсутствием основании для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу 2301 человек, а в 2004 г. - 2291 человек, которые были задержаны органами уголовного преследования2. В 2004 г. прокурорами было освобождено незаконно задержанных, находившихся в служебных помещениях органов уголовного преследования без оформления протокола задержания, 470 человек3.
Поданным Генеральной прокуратуры Республики Казахстан в 2002 году было освобождено из-под стражи в стадии уголовного преследования, в том числе судами первой инстанции, 9005 человек. Из них освобождено из-под стражи в связи с оправданием подсудимого либо прекращением уголовного дела 919 человек. В 2003 1. всего было освобождено из-под стражи 7692 человека. Освобождено из-под стражи в связи с оправданием подсудимого либо прекращением уголовного дела 1386 человек. В 2004 г. всего было освобождено из-под стражи 5425 человек. Из них освобождено из-под стражи в связи с оправданием подсудимого либо прекращением уголовного дела 2197 человек'. Всего освобождено из-под стражи в связи с прекращением уголовного дела по реабилитирующим основаниям 1174 человека2
Далеко не все виновные в незаконном избрании меры пресечения в виде содержания под стражей привлекаются к уголовной ответственности. Если обратиться к материалам правовой статистики, то в 2000 году в Казахстане по ст. 346 УК РК было возбуждено 25, в 2001 г. — 13. в 2002 г. — 15 уголовных дел, в 2003 г. —8 уголовных дел, в 2004 г — 17 уголовных дел, а в 2005 г — всего лишь 4 уголовных дела3.
Данное преступление посягает на интересы правосудия, поскольку в результате его совершения подрывается авторитет правоохранительных органов, грубо нарушается законность. Вторым, дополнительным непосредственным объектом, который нарушается при совершении этого преступления, является личная свобода человека. Таким образом, рассматриваемое преступление относится к числу двуобъектных.
По объективной стороне состав преступления, содержащийся в ст. 346 УК РК, предусматривает совершение одного из трех следующих деяний:
а) незаконное задержание;
б) незаконное заключение под стражу;
в) незаконное содержание под стражей.
Ответственность за незаконное задержание предусмотрена по части первой, а за остальные два указанных выше деяния — по части второй ст. 346 УК РК. Таким образом, части первая и вторая рассматриваемой статьи УК РК предусматривают ответственность за разные деяния, отличающиеся между собой по характеру общественной опасности. Из этого следует, что в них содержатся разные составы преступлений.
Задержание представляет собой кратковременное лишение свободы органами следствия или дознания лица, подозреваемого в совершении преступления. Согласно ст. 132 УПК РК лицо может быть подвергнуто задержанию, если оно подозревается в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, при наличии хотя бы одного из следующих оснований:
1) когда это лицо застигнуто на месте совершения преступления или непосредственно после его совершения;
2) когда очевидцы, в том числе потерпевшие, прямо укажут на данное лицо как на совершившее преступление либо задержат его в порядке, предусмотренном ст. 133 УПК РК;
3) когда на этом лице или на его одежде, При нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления;
4) когда в полученных в соответствии с законом материалах оперативно-розыскной деятельности в отношении лица имеются достоверные данные о совершенном или готовящемся им тяжком или особо тяжком преступлении.
При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано лишь в случае, если это лицо пыталось скрыться либо когда оно не имеет постоянного места жительства или не установлена личность подозреваемого. Задержание лица при наличии хотя бы одного из указанных фактических оснований считается законным.
Дознаватель или следователь в течение не более трех часов после доставления задержанного в орган дознания или предварительного следствия обязаны составить протокол задержания, в котором в соответствии со ст. 134 УПК РК указываются основания, мотивы, место и время задержания (с указанием времени задержания), результаты личного обыска, а также время составления протокола. Содержание протокола объявляется задержанному, и при этом ему разъясняются предусмотренные ст. 68 УПК РК права подозреваемого, в том числе право пригласить защитника и давать показания в его присутствии. Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и задержанным. О произведенном задержании дознаватель или следователь обязаны письменно сообщить прокурору в течение двенадцати часов с момента составления протокола задержания. Задержание признается законным при соблюдении процессуальных форм, т.е. порядка и предусмотренных законом сроков.
В юридической литературе существуют разные точки зрения по вопросу о том, когда признается незаконное задержание преступным деянием. Одни авторы считают, что незаконное задержание, которое влечет уголовную ответственность, будет иметь место как при задержании лица без достаточных к тому фактических оснований, так и при нарушении процессуального порядка задержания, а также при незаконном продлении срока лицу, которое было задержано правильно1. Другие признают наличие рассматриваемого преступления в случаях, когда были фактические основания для задержания, но допущены грубые нарушения процессуальных форм задержания2. Более правильной по данному вопросу нам представляется позиция третьей группы авторов, которые считают, что нарушение лишь формальных требований при наличии фактических оснований задержания преступника не образует состава рассматриваемого преступления3.
Все ученые едины во мнении о том, что нарушение порядка задержания при отсутствии законных оснований задержания влечет признание задержания незаконным. Однако не все случаи незаконного задержания следует рассматривать в качестве преступного поведения. Допустим, если лицо подозревается в совершении преступления, за которое санкцией статьи УК РК предусмотрено лишение свободы, и в деле имеются уличающие его доказательства, формальное нарушение процедуры задержания не должно рассматриваться как преступное поведение.
В таких случаях будет отсутствовать признак общественной опасности деяния, поскольку такое поведение реально не могло причинить вред интересам правосудия и интересам личности. Например, в протоколе задержания подозреваемого в совершении преступления лица не указывается дата задержания или она указана неправильно. Такой проступок может рассматриваться как дисциплинарный. Если задерживается лицо при отсутствии предусмотренных законом оснований, если даже соблюдена процедура задержания, в действиях виновного в незаконном задержании можно усмотреть признаки рассматриваемого преступления, поскольку в данном случае нарушается конституционное право человека на свободу. Например, задерживается лицо (с соблюдением всех процессуальных требований), которое не совершило никакого преступления.
Не является обоснованной позиция ученых, которые для признания незаконного задержания преступным требуют, чтобы нарушение процессуальных форм задержания было грубым. При поддержке данной позиции в правоприменительной практике возникнут дополнительные трудности, связанные с разграничением грубых нарушений процессуального законодательства при задержании преступника с нарушениями, которые не следует признавать грубыми.
Задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, как меру процессуального принуждения следует отличать от задержания как меры административного воздействия. Органы полиции имеют право задерживать на срок до трех часов лиц, совершивших административный проступок. Кроме того, им предоставлено право задерживать до отрезвления лиц, помещенных в вытрезвители, а лиц, совершивших административный проступок, например, мелкое хулиганство, - до рассмотрения материалов на них начальником отдела полиции или судьей. Если при этом работником полиции допущено нарушение правил административного задержания, то подобное деяние образует дисциплинарный проступок или должностное преступление и не может квалифицироваться по рассматриваемой статье УК РК.
Порядок задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, установлен ст. ст. 134, 135, 137, 138 УПК РК. Задержание подозреваемого в совершении преступления производится на срок до 72 часов (трех суток).
С объективной стороны заведомо незаконное заключение под стражу выражается в противоправном избрании в отношении подозреваемого в совершении преступления или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу.
В соответствии со ст. 2 Закона РК «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 30 марта 1999 г, под содержанием под стражей следует понимать установленную законом временную изоляцию в специальных учреждениях и помещениях задержанных подозреваемых в совершении преступлений, а также лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в виде ареста. Таким образом, под стражей могут оказаться две категории лиц:
1) задержанные подозреваемые или обвиняемые в совершении преступления, в отношении которых избрана мера пресечения в виде ареста;
2) подозреваемые или обвиняемые, которые не подвергались задержанию, но в отношении которых избрана мера пресечения в виде ареста. Это обычно бывает после предъявления обвинения человеку, который до этого находился на свободе.
Из смысла приведенной нормы закона вытекает, что задержанный подозреваемый или обвиняемый в совершении преступления после фактического задержания оказывается под стражей. Нарушение порядка процессуального оформления протокола задержания (например, на задержанного на месте преступления вора по истечении трех часов не был составлен протокол задержания) не может быть признано незаконным задержанием, а признается незаконным содержанием под стражей.
Заключение под стражу допускается только в предусмотренных законом случаях и лишь с санкции прокурора или по постановлению суда с предоставлением арестованному права судебного обжалования.
Основания и порядок заключения под стражу (ареста) в качестве меры пресечения установлены уголовно-процессуальным законодательством (ст. 150 УПК РК). Данная м