АНГЛИЯ
В XIX в. в Англии с ее двойной системой права и процесса, где обычное право (common taw) применялось в Суде обычного права (Common Law Courts) и право справедливости (equity) в Суде лорда-канцлера (Court of Chancery), ситуация стала невыносимо тяжелой. Один и тот же конфликт в принципе мог быть принят к рассмотрению в обеих категориях судов и разрешен согласно различным положениям. Это не обеспечивало соблюдение законнности, несмотря на попытки разработать положения, которые должны были воспрепятствовать тому, чтобы дуализм в правовой системе имел слишком тяжелые последствия. Единственной возможностью лолностью и окончательно положить конец дуализму было унифицирование правового дела путем создания общего для обычного права и права справедливости высшего суда. Так и произошло в 1873 г. благодаря Закону о Верховном суде (Judicature Act). В результате Высокий суд правосудия (High Court of Justice) заменил оба прежних высших суда.
Со времен Средневековья формирование английского права происходило главным образом в виде прецедентов. Быстрые общественные изменения в XIX в., а также стремления к кодификациям на континенте постепенно привели к повышению значения законодательства и правоведения и в Англии. Королевская власть и парламент и раньше не могли полностью обойтись без своего вмешательства в законодательной форме, так называемых статутов (statutes). Последние регулировали специальные, зачастую очень узкие области правовой системы, где прецедентов не существовало вовсе или их было недостаточно. Статуты, появлявшиеся в связи со специфической или типичной для какого-то времени ситуацией, зачастую быстро устаревали. Тогда было естественным либо полностью их отменить, либо издавать новые, которые включали бы старый комплекс статутов, имущественные положения которых относились к тому же правовому институту или к той же области права. С 1870 по 1934 гг. парламент принял 109 законов консолидации (consolidation act) - в действительности новых и более обширных специальных законодательств, основанных на модернизации старого материала статутов. Таким образом, в Англии почти незаметно перешли и приблизились к методам континентального законодательства. В качестве примера можно назвать закон по коммерческому и морскому праву, включавший 748 параграфов, а также специальные законы по вексельному, торговому праву и праву юридических лиц. В данном случае развитие в Англии шло параллельно с обще-
|
|
европейским, где, в первую очередь, модернизировались и приспосабливались к потребностям промышленного общества именно те области права, которые имели особенно большое значение для производства и торговли, основанных на идеях либерализма.
|
|
Центральные части имущественного права, однако, оставались в значительной степени незатронутыми законодательством вплоть до 1925 г., когда принципиальные весьма важные реформы земельного права реализовались благодаря Закону о собственности (Property Act). При этом были радикально упрощены формы передачи прав и отменены многочисленные права пользования, возникшие еще при феодализме. Характерным для чрезмерного традиционализма форм английского права является то, что там никогда не задумызались ввести право землевладения по континентальному образцу. Конечно, на практике правовой титул "поместье, наследуемое без ограничений в полной собственности" ("fee simple absolute in possession), является юридическим положением, которое во всем основном соответствует, например, французскому, германскому или шведскому праву землевладения. Но в теории это положение означает лишь наличие "субправа землевладения" относительно принадлежащего королевской власти "сверхправа землевладения", пусть даже если это сверхправо землевладения практически не имеет имущественного содержания. Итак, английское земельное право и сегодня основано на феодальных принципах Средневековья.
Напротив, во второй половине XIX в. прямое законодательное вмешательство, означавшее глубокие перемены, имело место в области семейного права. Согласно обычному праву муж и жена по гражданскому праву рассматривались как один юридический субъект; поскольку муж осуществлял правоспособность этого субъекта, то у жены не было возможности иметь имущественные права или заключать договор.' Благодаря Закону о собственности замужних женщин (The Married Women's Property Act) 1882 г., измененному в 1893 г., жена получила такую же имущественную правоспособность, как и муж, а также и равные с ним права заключать договор. Это английское законодательство соответствовало начавшейся правовой эмансипации женщин на континенте; но и в данной области сильный традиционализм в английском понимании права длительное время оказывал сдерживающее влияние. Традиционализм также действовал в праве расторжения брака. Положения о разводах в английском праве были исключительно ограниченными до того, как Закон о браке (The Marriage Act) 1823 и 1898 гг. и Закон о супружеских делах (The Matrimonial Cases Acts) 1857 г. несколько расширили возможности для развода. Но еще в начале XX в. законодательство о разводах было настолько ограничительным,
что была разработана обстоятельная система его обхода путем фиктивного нарушения супружеской верности.
В качестве резюме можно сказать о развитии английского права за период от наполеоновских войн ло первой мировой войны. Оно происходило медленнее, чем в прочей части Европы, и в формах, характерных для юридической техники времен Средневековья. Импульсы со стороны правоведения и стремления к кодификации во Франции и Германии привели к изменившемуся и более позитивному отношению к законодательству как методу создания правовых положений, а также к довольно значительному числу важных реформ специальных институтов права. Однако в общем и целом придерживались средневековой дуалистической системы с вытекающими из нее последствиями: право для простого человека было непонятным, как оно толковалось достопочтенными судьями и адвокатами, судебный процесс был ритуальным зрелищем, в котором представители сторон прежде всего стремились завоевать расположение суда присяжных (или судей) благодаря слепленному с античной риторики ораторскому искусству. Насколько сложным для получения о нем представления был (и остается) английский материал по вопросам правовых положений, можно увидеть благодаря данным знаменитого историка английского права Поллока, согласно которым описание прецедентов в 1916 г. составляло не менее 6540 томов. Древнейшие из прецедентов пришли из Средневековья. Если к этим источникам из английской метрополии добавить прецеденты, появившиеся в судах Америки и английских колоний, число томов может возрасти до 25 тыс.
|
|
После 1914 г. положение немного изменилось. Однако можно считать, что в Англии во все большей степени стали воспринимать метод кодификации в качестве метода формирования права. В США в этом отношении так далеко не пошли.
То, что значительная часть прецедентов из английской и американской практики в течение длительного времени имела и частично сегодня сохраняет значение для американского права, зависит от того, что формирование права в американских штатах со времен возникновения США в значительной мере было самостоятельным. Центральные части гражданского, уголовного и процессуального права регулировались каждым штатом по-своему, при этом общая основа, т. е. английское обычное право, могла развиваться на практике по-разному. Тем самым каждый штат приобрел свой спе-
цифический комплекс прецедентов, который в основном был независимым, хотя во многих пунктах он был одним и тем же в разных штатах. Вот почему по-настоящему подробное знание подобного комплекса предусматривало изучение юристом того, что считалось систематической структурой, что, в свою очередь, требовало практического глубокого знания применения прецедентов. Поэтому юридическое образование в США, как и в Англии, имело четко выраженный практический и казуистический характер; юрист исходил из знания о комплексе прецедентов, чтобы сначала постепенно научиться понимать этот комплекс как части системы. Это важная причина того, что правоведение в США не стало использовать правоведческие методы, которые пришли из Развитого средневековья и естественного права и применялись на европейском континенте и XIX в. Эти методы характеризовались, как уже подробно отмечалось, прежде всего построением системы общих понятий, которые выстраиваются по рангам относительно друг друга. Решение проблемы находилось путем помещения частного случая в систему, общие понятия и принципы которой предусматривали поиски выхода в ситуациях, которые не покрывались имеющимися казуистическими положениями. При экстремальном применении такого метода, например в BGB, подобные положения носили скорее ориентирующий типовой порядок.
|
|
В США, как и в Англии, все было наоборот: частный случай, прецедент, был нормообразующим для подобных или похожих ситуаций, и поэтому систематика стала только техникой, при помощи которой сортировались прецеденты. Тогда легко понять, что правоведы, работавшие в XIX в. с англо-саксонским правом, имели слабое представление о вкладе континентальных правоведов, в то время как в США были почти исключительно ориентированные на правоведение практики, которые вносили вклад в правоведение. Однако их вклад принимал форму комментариев для практики или книг по праву. В США времен XIX в. можно даже говорить о возрождении средневекового явления - книг по праву как руководящего или даже официального источника права. В США им прежде всего стали "Комментарии" ("Commentaries") английского юриста XVIII в. Уильяма Блэк-стоуна, на которые ссылались как на официальный источник обычного права, а в некоторых штатах они использовались в качестве кодекса. В XIX в. появилось большое число авторов книг по праву, которых прилежно использовали; благодаря их замечаниям и комментариям формирование американского права приобрело самостоятельный характер и более высокий уровень, чем тот, который был свойствен знаменитому труду Блэкстоуна. Ведь лекции Блэкстоуна, которые лежали в основе его "Комментариев", предназначались не для образованного адвоката, а для изучающего право студента,
который после основополагающих занятий в Оксфорде, как предполагалось, возвратится домой в свое поместье, чтобы там, в частности, выполнять функции мирового судьи.
В течение первых десятилетий после "развода" с Англией высшие суды американских штатов поддерживали тесные контакты с практикой английского судопроизводства, которую они стремились воспроизвести. Но со временем и с формированием внутреннего независимого права контакты были утрачены. Это имело серьезные последствия, состоявшие в том, что устаревшие средневековые положения, которые в Англии были отменены в середине XIX в., могли сохраняться в США вплоть до XX в. В качестве примера можно сказать, что английское гражданско-процессуальное законодательство 1850 г. (The English Common Law Procedure Act) положило конец многим процессуальным формальностям, весьма отягощавшим процессуальное разбирательство. Но в различных частях США они сохранились, поскольку использовались на практике. Другим примером является институт владения земельной собственностью seizin (самое близкое значение - конфискация имущества за долги), связанный с отношениями между крепостным и феодалом во времена норманнов. Этот институт применялся еще в конце XIX в. на Среднем Западе США с гротескными, как всякий понимает, результатами.
Различия в основополагающей юридической технике между континентально-европейским и англо-саксонским правом объясняют также зачастую с трудом понимаемую европейцами с континента, излишне богатую казуистику в английском и прежде всего американском законодательстве. Правовые акты и правовые следствия описываются там обычно весьма обстоятельно и с кажущимися ненужными перечислениями любой из очень близких альтернатив. Но ведь эта техника является следствием прецедентного метода, и ее цель - достичь такого же эффективного нахождения частного случая в законодательстве, которое дает прецедент. Американские и английские юристы воспитаны своей юридической средой думать и писать именно таким образом.
Из-за раздробленности правового порядка в США в XIX в. выявилась большая потребность в законодательстве, даже еще большая, чем в Англии. Во второй половине XIX в. предпринимались также амбициозные попытки создать кодексы гражданского права европейского типа, которые по крайней мере могли бы быть использованы в каком-то штате. Так, знаменитый адвокат Лэвид Дадли Филд разработал проект гражданского закона, который в 1879 г. был принят в штате Нью-Йорк. Но недовольство среди юристов этой непривычной для американской жизни техникой дало губернатору повод наложить вето на проект. Позднее все же проект был принят в качестве гражданского закона в Калифорнии и
13 Э. Аннерс 369
штатах Северная Дакота и Южная Дакота. В XX в. стремление дополнить или даже заменить прецедентное право общими для всех штатов законами привело к значительному прогрессу.
Тяжелым грузом для американской правовой жизни длительное время - с конца XVIII до начала XX вв. - оставался широко распространенный среди граждан обычай самим вершить суд в форме организованного внеправового (extrategal) правосудия так называемых "бдительных" (vigilantes). Этот термин обозначает группу участников внеправового уголовного правосудия в форме так называемых линчеваний, т. е. казней, приводимых в исполнение возбужденной толпой. Линчевание получило свое название по фамилии полковника Чарльза Линча, который в 1779-1780 гг. ввел подобные казни в порядке общего террора в революционной Вирджинии.
Основания подобной традиции произвола лежат как в правовой идеологии, так и правовой политике. С идеологической точки зрения корни насилия находились в представлениях XVIII в. о народном суверенитете. "Бдительные" считали и говорили открыто, что они только вернули и исполняют право, которое принадлежало им как гражданам и которое они передали государственным чиновникам. К тому же нечеткие отношения во времена переселенцев и вблизи от передвигающейся на запад границы, где население было весьма редким, не сопровождались организацией полиции или судов, что не было приемлемо ни с практической, ни с экономической точек зрения. Тогда население вмешивалось само для пресечения незначительного числа тяжких преступлений. Еще одним фактором был технически чрезмерно усложненный уголовный процесс, который предоставлял хорошие возможности даже закоренелым преступникам уклоняться от исполнения закона благодаря бесчисленным законным трюкам, а также на неопределенное время затягивать вынесение приговора или приведение его в исполнение в ожидании нового процесса или помилования. Именно эти последние институты постоянно использовались преступными элементами.
Идеологически экстремальная "народная" среда и дефекты уголовного процесса иногда вели к тому, что сами судьи, адвокаты, обвинители и полицейские принимали участие в экспедициях "бдительных" или линчеваниях, или по крайней мере не выполняли своего долга останавливать их. В 1892 г. было даже принято специальное законодательство против подобных явлений.
Значение такого самосуда было настолько сильным, что экспедиции "бдительных", и прежде всего линчевания негров в южных штатах после гражданской войны достигли устрашающего размаха. Согласно безусловно неполной статистике за период 1767-1909 гг., были казнены 737 человек "бдитель-
ными" и за период 1889-1951 гг. - 4730 человек подверглись линчеванию. Приблизительная суммарная величина для обеих категорий - 6 тыс. человек. Характерно, что из общего количества 3337 линчеванных за период 1882-1903 гг. почти 60%, а точнее 1985, были черными из южных штатов.
В начале XX в. внеправовые наказания были настолько обычным и глубоко укоренившимся явлением в США, что известный адвокат из Луизианы описал применение этого противозаконного обычного права в форме ставших классическими десяти заповедей.
Они гласили:
1. Совершившего изнасилование следует линчевать.
2. Того, кто соблазнил жену, следует убить, а сделает это
ее законный муж.
3. Того, кто совратил девицу, следует убить.
4. Того, кто оскорбил женщину, следует застрелить, если
он не попросит прощения.
5. Того, кто пережил справедливую дуэль, следует считать
невиновным.
6. Того, кто убил в справедливой борьбе, следует оправ
дать.
7. Прямая ложь или оскорбительное выражение оправ
дывают применение насильственных действий.
8. Обличенный в воровстве лошадей или крупного домаш
него скота считается виновным до суда.
9. Компания, выступающая в роли ответчика, предпо
лагается проигравшей по индивидуальному гражданскому
иску.
10. Предполагается, что работник, предъявляющий рабо
тодателю иск о возмещении ущерба, имеет предпочти
тельное право своих действий.
Заповеди 1-8 создают картину, которая весьма напоминает германское обычное право Раннего средневековья. Естественно, объяснить это можно тем, что обе системы обычного права основаны на личной мести в условиях относительно примитивных обществ.
На таком фоне легче понять то, что именуется американской традицией насилия, а также те большие трудности, которые были характерны в борьбе с жестокостью полиции США.
Благодаря законодательству, общественной критике и не в последнюю очередь улучшению образования юристов в США постепенно удалось противодействовать этой внеправо-вой традиции насилия так, что частный самосуд в форме организованного исполнения закона ("бдительные") или суд толпы путем линчевания стали исключительными явлениями. Но следует напомнить, что еще в 30-х годах линчевания черных в южных штатах не были чем-то необычным и зачастую исполнялись в традиционно грубых и жестоких формах.
Повысившийся уровень образования американских юристов, как уже было сказано, сыграл важную роль в ликвидации принятого внеправового правосудия на основе обычного права. Первоначально образование основывалось на системе персонального обучения. Но в начале XIX в. возник целый ряд частных так называемых адвокатских школ (law-school), которые функционировали как своего рода юридические школы с четко выраженным практическим направлением. Они часто создавались при периферийных университетах, но не ради того, чтобы войти в саму структуру университетов. Между тем в 1824 г. Йель нашел искусный способ присоединить "адвокатскую школу" к университету. Просто-напросто студентов школы включили в матрикул университета и назначили ее владельца на вакантную дожность профессора гражданского права.
Во второй половине XIX в. по всей стране возникло большое число адвокатских школ, многие из которых давали выпускникам образование на высоком уровне. Одновременно появились и потребители - большие, а по европейским меркам огромные адвокатские конторы на Уолл-Стрите начиная с 70-х годов XIX в. Они быстро приобрели исключительно большое значение, прежде всего в коммерческой юриспруденции, которая, по-видимому, была более развита (и более сложна) в США, чем в какой-либо другой стране.
Ведущую роль в развитии юридического образования играл в 1870-1895 гг. Гарвард, адвокатская школа которого под руководством декана Кристофера Лонгделла была весьма почитаема. Тому способствовало требование Лонгделла об окончании колледжа для допуска к юридическому образованию, срок которого он продлил до трех лет. Многие другие адвокатские школы использовали Гарвард в качестве образца.
В заключение несколько слов о специфическом для американского права явлении, которое с большим или меньшим успехом было скопировано в ряде стран, а именно о праве проверки закона в судах. Конечно, ни Верховный суд США, ни суды различных штатов четко не признают такое право. Однако фактически они его применяют. Противники этого института считают такую практику узурпацией права, принадлежащего самому народу. Сторонники института полагают, что такое право встроено в конституцию как очевидное следствие системы государственного права.
Возможность осуществления судами этого права является слишком сложной исторической проблемой, чтобы здесь ее можно было разобрать подробнее. Решающим представляется уважение к судам как толкователям обычного права, понимаемого в духе времени, а также как защитникам свободы народа. Однако стоит обратить внимание на то, что право проверки закона не означает того, что суды объяв-
ляют недействительным соответствующий закон. Вместо этого они поступают так, что, если они находят закон противоречащим конституции, то они не применяют его. Каким бы ни было большим различие между этим и формальным объявлением недействительности в теории государственного права, результат на практике в основном остается одним и тем же. Неприменяемый высшими судами закон действует ведь не иначе как в случаях, когда вовлекаются настолько незначительные интересы, что никто не заинтересован в вынесении вопроса'на решение высшей инстанции.
Согласно классическому, но сейчас в общем забытому в Америке пониманию, право проверки закона было и является гарантией основополагающего правового порядка, созданного благодаря принятой конституции. Формулировки, содержащиеся в конституции, в сочетании с правом проверки закона в судах тем самым играют роль, напоминающую систему естественного права XVIII в. В действительности дело обстоит иначе; право проверки закона становится составной частью политической борьбы за власть, поскольку судьи назначаются политическими инстанциями. Его применение также следует за меняющимися политическими оценками. Так, в свое время Верховный суд США отказался применять закон об ограничении рабочего времени, поскольку закон нарушил гарантированную конституцией свободу личности, в данном случае истолкованную как право на свободу заключения договора.
С XIX в. право проверки закона было введено во многих латиноамериканских странах, а также в Австрии и Чехословакии после первой мировой войны; при этом за образец была взята практика США. По вполне понятным причинам политическая среда в Латинской Америке была малоприспособлена для подобного института, и он стал рассматриваться в качестве фикции. В Австрии и Чехословакии в период между первой и второй мировыми войнами этот институт не имел большого значения. Его функционирование в ФРГ, где он был введен после второй мировой войьы, еще предстоит оценить.
Однако с точки зрения истории права этот институт представляет большой интерес, поскольку он очень ясно показывает сильную связь США с миром общественно-философских и государственно-правовых идей времен Просвещения. Это исключительно идеологическое явление, которое объясняет весьма крепкие позиции американских судов.
Влияние мира идей времен Просвещения по-прежнему настолько сильно в США, что можно сказать, что единство и политические функции страны имеют свои предпосылки в идеях Просвещения и символах античной истории. США -это государство граждан по образцу республиканского Древнего Рима. Там нет национального общества, как нет и наци-
онального языка с тех пор, как испанский язык все больше становился законным вторым языком на Юге и Юго-Западе США. Рамки этой федерации были более неопределенны, чем соответствующие рамки в ФРГ.
По существу историческим примером для США является Римская империя времен ее расцвета. Учреждения Римской республики, как и связующие и законопослушные функции римского гражданства, были хорошо известны всем образованным людям западного мира того времени. Перед глазами политической элиты, которая вела войну за независимость против Англии и создала конституцию США, стояли Цин-циннат и Катон, Цезарь и Август, Цицерон и Сенека. Именно эта элита назвала резиденцию своего государственного собрания Капитолием и важнейшее с точки зрения государственного права место собрания - Сенатом. Свобода, равенство и братство были естественными в американской среде, в которой французский аристократ Талейран во время пребывания там в качестве беженца в период террора во Франции счел само собой разумеющейся попытку зарабатывать на жизнь трудом землемера. Признание идеологии Просвещения с ее связью с античной историей было в XVIII в. настолько сильным, что ее практические политические последствия стали решающими для развития как Европы, так и Америки вплоть до настоящего времени. Американская революция стала первым шагом в той большой демократической революции, которой предстояло преобразовать западный мир, за исключением Центральной и Южной Америки. Конечно, и там попытались осуществить демократические революции по примеру США и Франции. Но у них не было тех традиций свободы, которые были в метрополиях Испании и Португалии и которые те не могли им дать; не было также Великой хартии вольностей и закона Habeas Corpus Act. Порабощенные и неграмотные индейцы и черное население не могли оказать какой-либо глубокой народной поддержки элитам, вдохновленным Просвещением.
В США существовала достаточная поддержка элиты со стороны безусловно неграмотных, но исключительно индивидуалистических мелких крестьян, из которых состояли армии Вашингтона. Общественные и человеческие взгляды англо-американских колонистов наложили свой отпечаток на развитие США вплоть до настоящего времени, когда многонациональный и многокультурный характер страны оттеснил первоначальный мир идей. Такие черты, как, например, сильная религиозность, идеалы свободы и естественная открытость, основанные на ярко выраженных позициях равенства, по-прежнему характеризуют те части страны, где иммиграция из Европы была наиболее значительной. Это имело и имеет большое значение для правовых представлений и при-менения права, особенно в "европейских" частях США.