Вопрос. основной критерий признания банковской операции не условия выдачи, а условие - каким субъектом выдан заем

Может ли акционерное общество осуществляющее деятельность по строительству перейти на деятельность по осуществлению банковских заемных операций? Если да то, что для этого необходимо сделать.

Ответ

26 июля 2010 г.

В соответствии с требованиями статьи 10 Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах» (далее - Закон об АО) минимальный размер уставного капитала общества составляет 50.000 - кратный размер месячного расчетного показателя, установленного законом Республики Казахстан о республиканском бюджете на соответствующий финансовый год. Таким образом, на данный момент минимальный размер уставного капитала акционерного общества составляет 70.650.000 тенге.

Вышеуказанное требование Закона об АО не распространяется на организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций на основании лицензии уполномоченного органа, в частности банковские заемные операции. Для организаций, осуществляющих банковские заемные операции, за исключением брокеров и (или) дилеров с правом ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя, а также за исключением Национального оператора почты и ипотечных организаций, с 31 декабря 2008 года минимальный размер уставного капитала в соответствии с Постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 25 февраля 2006 года № 54 «О минимальных размерах уставного капитала организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций лицензии уполномоченного государственного органа Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций» составляет 800.000.000 тенге.

Следует отметить, что лицо вправе в целях создания акционерного общества и регистрации выпуска объявленных акций оплатить уставный капитал в размере 70.650.000 тенге. Вместе с тем, при обращении в уполномоченный орган для получения лицензии на проведение банковских заемных операций, уставный капитал должен быть оплачен в размере 800.000.000 тенге.

Подпунктом 8) пункта 2 статьи 30 Закона Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (далее - Закон о банках) установлено, что к банковским операциям отнесены банковские заемные операции: предоставление банком, ипотечной организацией, брокером и (или) дилером с правом ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя или дочерними организациями национального управляющего холдинга в сфере агропромышленного комплекса кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности.

Таким образом, иные лица, не перечисленные в подпункте 8) пункта 2 статьи 30 Закона о банках, вправе заключать договоры займа в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК) без необходимости получения лицензии уполномоченного органа, с учетом ограничения, предусмотренного пунктом 3 статьи 715 ГК и правоспособности юридического лица.

Таким образом, можно считать, что выработано единое мнение о том, что заемные операции (безвозмездные или возмездные) могут осуществляться юридическими лицами небанковского сектора и(или)физическими лицами на основании общегражданских договоров займа, соответствующих нормам ст. 715-725 ГК РК, без лицензии.

4. Мнение специалистов аудиторской компании «АСИКО».

Казалось бы, если лицензиар озвучил свою точку зрения, то нет необходимости рассматривать альтернативу и искать контраргументы.

Однако, вызывает сомнение в том, что при решении этого вопроса, АФН РК принимает за основной критерий определения банковской операции не условия ее признания в качестве таковой (банковская или небанковская), а условие - какой конкретной организацией проводится эта операция.

Эти сомнения формируют другую точку зрения, которая рассматривает предоставление денежных займов одним юридическим лицом другим юридическим или физическим лицам или наоборот, на условиях срочности, возвратности и платности, как банковские операции, которые легитимно могут проводиться Займодателями и Заемщиками небанковского сектора только при наличии лицензии, выданной уполномоченным органом РК.

Обоснованием такого утверждения могут быть следующие аргументы:

- согласно п.1 ст. 727 ГК РК основным признаком договора банковского займа является передача Займодателем взаймы денег Заемщику на условиях платности, срочности, возвратности, т.е. если между ними заключен договор займа, предусматривающий эти условия, то он может рассматриваться как договор банковского займа т.к. согласно пп. 8 п.2 ст. 30 Закона РК от 31.08.1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности» к банковским операциям относятся займы, так же основным признаком которых является, займы, выдаваемые на условиях срочности, возвратности и платности.

Однако АФН РК в своих разъяснениях, принимает за основной критерий признания банковской операции не условия выдачи, а условие - каким субъектом выдан заем т.е. если заем выдан лицами, указанными в пп.8 п.2 ст. 30 Закона РК «О банках и банковской деятельности», то значит это банковская операция и она подлежит лицензированию, а если заем на этих же условиях выдан любым другим юридическим лицом, то это не банковская операция, которая может осуществляться без лицензии;

- п.1 ст. 728 ГК РК определяет, что в качестве Заимодателя по договору банковского займа могут быть только банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию уполномоченного государственного органа на предоставление займов в денежной форме т.е. эта статья определяет в качестве Займодателя не только банк, но иное юридическое лицо без какой-либо конкретики, поэтому если договор займа будет заключен между иными юридическими лицами, то классификация операции должны определяться по критериям признания операции, а не по определенной группе организаций, указанных в пп.8 п.2 ст. 30 Закона РК «О банках и банковской деятельности», а Займодатель должен иметь лицензию;

- п.9 ст. 4 Закона РК от 11.01.07г. № 214-III «О лицензировании» однозначно устанавливает, что осуществление отдельных видов деятельности в финансовой сфере и деятельности, связанной с концентрацией финансовых ресурсов, допускается лишь при наличии лицензии, за исключением деятельности, проводимой кредитными товариществами, обществами взаимного страхования, оператором платежного шлюза «электронного правительства», а также Национальным оператором почты в пределах полномочий, установленных законодательством РК т.е. эта норма уже выделяет группу организаций, которые могут осуществлять банковскую деятельность в т.ч. заемные операции без лицензии, в отличие от пп.8 п.2 ст. 30 Закона РК «О банках и банковской деятельности». При этом, Перечень этих организаций является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

То есть, получается, что согласно Закону РК «О лицензировании» все юридические лица, за исключением указанных, должны получить лицензию на проведение заемных операций, а согласно Закону РК «О банках и банковской деятельности» только указанные организации должны получать лицензии, а все остальные могут проводить операции без лицензии.

И наконец, нормы ст. 6 Закона РК от 31.08.1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности» еще более конкретно ограничивает свободу проведения банковских операций т.е. без лицензии не могут осуществлять банковские операции как основной вид деятельности не только банки, но иные юридические лица, в качестве дополнительный вид деятельности.

При этом, перечень юридических лиц, освобожденных от лицензий согласно п.2 ст. 6 не в полном объеме соответствует перечню освобожденных согласно п.9 ст.4 Закона РК «О лицензировании».