Правовой позитивизм, социологизм и нормативизм

Юридический позитивизм, в отличие от своих предшественников и исторической школы, считал право исключительным продуктом го­сударственной воли. С этой точки зрения реально существует и при­

меняется только позитивное право. Такая идейная установка форми­руется еще в конце XVIII в., когда идеологи Просвещения попытались заменить «правление людей правлением закона». Свою роль сыграла здесь и доктрина естественного права, подчеркивающая необходимость уважения к легитимной и справедливой организации власти, защища­ющей естественные права человека. Применение закона само должно осуществляться в строго установленных правовых рамках, судьи обяза­ны строго следовать предписаниям закона (специфическая сфера су­дебной власти была очерчена принципом разделения властей).

Правом, с этой точки зрения, является лишь то, что и функцио­нирует как право, любые естественно-научные, социологические и метафизические категории отвергаются. Отличительный признак права — его нормативность, обязывающий характер и возможность применения мер принуждения (Дж. Остин). Сама история развития права, которой так много внимания уделяла историческая школа, есть только история развития позитивного права и законодательства, но не народного правосознания. Право, таким образом, полностью совпа­дает с законом (в его широком понимании), эмпирическое познание права означает познание закона. Познание это носит вполне рацио­нальный характер, столь же рациональны и сами нормы позитивного права, установленные законодателем.

Школа юридического позитивизма сделала эмпиризм своим онто­логическим основанием. Давид Юм подчеркивал, что существуют две главных области человеческого познания — в сфере фактов и в сфере «должного», и в последнем случае устанавливается, каким быть по­рядку вещей. Сделать вывод об идеальной норме невозможно исходя из фактически существующей в реальной действительности. Закон устанавливает стандарты или нормы поведения и требует их соблю­дения. Различия между сущим и должным влечет за собой серьезные последствия для всей теории естественного права. Факт повсеместно­го использования конкретной естественно-правовой нормы еще не доказывает ее истинности. Естественное право становится похожим на систему моральных норм. Юм же пытался найти критерий спра­ведливого, не обращаясь к естественному праву (Кант, отвечая Юму, предложил такой критерий в виде абсолютного «должного», категори­ческого императива).

Утилитаристы (ярко выраженное эмпирическое направление в по­зитивизме) во главе с Бентамом также оспаривали идеи естественного права, не полагаясь в выборе критериев справедливости на рациональ­ность и разум, хотя использовали в своей концепции «равнозначности благ» естественно-правовую идею равенства. Позитивное право толь­ко вынужденно считается с внеправовым принципом равномерного и справедливого распределения благ, принципом, натуралистическим по своей природе. Именно И. Бентам провозгласит принцип макси­мальной полезности в качестве критерия для наилучшей правовой си­стемы. Количественный метод использовался им при суммировании

личных благ индивидов, составляющих общество,’Или при сочетании наказаний и поощрений, обеспечивающих в результате должное по­ведение индивида: в обществе предполагалось достигнуть наибольшее счастье наибольшего количества людей. Стремление к кодифицирова­нию позитивного права сочеталось здесь с настойчивым следованием моральным принципам и ценностям. Права определялись Бентемом как «блага, выгодные для тех, кто ими пользуется», обязанности — как ♦невыгоды, тяжести для тех, кто должен их выполнять». Установление нрав и наложение обязанностей невозможны иначе как в ущерб сво­боде, поэтому каждый закон есть нарушение свободы. Но вместе с тем целью и заботой законодателя является «счастье общества», чем впол­не оправдывается ущемление в свободе.

Социологическое направление как одно из направлений правового позитивизма рассматривало Право в его жизни и действии, тем самым писаное право как объект изучения позитивистских школ противопо­ставлялось праву действующему, вписанному в более широкий кон­текст социальных отношений. Социологическое направление не вы­ходило за пределы нормативистского мышления. Оно не стремилось подменять правовые нормы внеправовыми социальными факторами, но, напротив, вводило эти факторы в систему нормоустанавливающих факторов, тем самым расширяя сферу правоведения за счет включе­ния в нее элементов социологии, психологии, культуры и экономики. Когда представители социологической школы говорили о многообраз­ном воздействии реальной жизни на развитие права, они имели в виду влияние вечных естественных факторов на позитивное право.

Социологическая школа близко подошла к пониманию общества как организма, а права — как одной из его функций. Социальность, «общественность» имела в ней преимущественное значение, норма­тивность — производное. От исторической школы права она восприня­ла внимательное отношение к факторам жизни и ее динамике. Право как социальная функция включало в себя различные меры социальной защиты, направленные на сохранение целостности и эффективности социального организма. Вводя внеправовые факторы в сферу права, представители социологического направления тем самым расширяли само понятие позитивного права.

Рудольф Иеринг, прошедший школу исторической теории и юриди­ческого позитивизма, настаивал на необходимости подходить к праву не только с формально-логической точки зрения как совокупности норм, но и с точки зрения его содержания, которое проявляется в ак­тах целеполагания. Леон Дючи ввел в правоведение еще одно важное понятие — социальной солидарности, противопоставленное индивиду­альной естественно-правовой теории прежде всего. Право рассматри­валось им как социальный феномен, продукт развития общества, а не доктрины. Человек по своей природе - существо социальное (Ари­стотель говорил о «политическом животном») не может существовать изолированно. Роско Пауну углубляет идею солидаризма, развивая

концепции социального управления, направленного на примерение социальных противоречий в обществе, что составляет главную задачу права. Право есть прежде всего совокупность предписаний и право­порядок, что касается первых, они могут не совпадать с реальным со­циальным поведением людей, т. е. существующим правопорядком. Одним из внеправовых факторов, которые реально формируют право, социологическая школа считала судебное усмотрение. Евгений Эрлих разработал в связи с этим идею о свободном нахождении права: за­коны кажутся неполными и содержащими пробелы, однако в своем наиболее полном содержании раскрываются именно через судебное толкование, дополняющее и конкретизирующее их.

Макс Вебер внес наиболее значительный вклад в разработку соци­ально-правовых проблем, таких как теория бюрократии, легитимности и господства, используя для их анализа как юридический, так и со­циологический методы. Вебер формулирует специфическое понима­ние правопорядка, выделяя особую роль права в системе господства. Традиционный легитимно-рационалистический и харизматический типы господства, предложенные им в качестве разновидностей, пред­полагали использование соответствующих методов правового регули­рования.

Вебер считал себя последователем исторической школы, но крити­ковал ее за то, что она все еще сохранила реликты естественного права в историческом обличии, придавая им исторический характер, вместо того, чтобы окончательно их опровергнуть. Вебер полагал, что реаль­ное всегда индивидуально и что осмысленный исторический процесс является только интеллектуальной гипотезой.

Вебер сосредоточился на противопоставлении фактов и ценно­стей, считая задачей социологии права объективное и беспристраст­ное изучение фактов, объективное оценочное суждение. Однако ссыл­ка Вебера на ценности создавала коллизию оценочной точки зрения с нейтральной позицией исследователя. Неразрешимый конфликт, ха­рактерный для всякого социального бытия, который возникает между конкурирующими ценностями и поддерживающими их силами, не может быть разрешен только человеческими средствами: конфликт принципиально неискореним, политический и социальный мир - только утопия.

Еще более значительный акцент на социологический метод позна­ния правовой реальности можно обнаружить в трудах Евгения Эрлиха. Право формируется не юриспруденцией, судебной практикой и зако­нодательством, а процессами, происходящими внутри самого обще­ства. «Именно таким путем рождается так называемое живое право, которое появляется спонтанно и опережает право, создаваемое госу­дарством. Здесь Эрлих явно повторял основные предположения, вы­двинутые исторической школой права. «Живое право» создается сою­зами и корпорациями и обеспечивает в них порядок. Уже над системой этих норм возникает некое право «второго порядка», формируемое

законодателем и судами. При этом судьи должны руководствоваться интуитивным чувством справедливости, позволяющим им достаточ­но свободно толковать официальные нормы (здесь намечается связь теории Эрлиха с психологической теорией права). На практике та­кой подход значительно усиливал роль «судебного права» (судебного толкования), позволяя на практике использовать такие методы, как «принцип аналогии» и принцип «объективного вменения».

В интерпретации социологов нормативистская законность (т. е. строгое следование «букве» закона) ограничивалась целесообразно­стью. Эта же последняя формировалась под воздействием как борьбы разного рода факторов (правовых и внеправовых), так и под влиянием идеальных ценностных установок (здесь сказалось влияние филосо­фии неокантианства). Неоднозначный позитивизм социологической школы содержал в себе некоторые предпосылки для возрождения са­мой идеи естественного права.

Рудольф Иеринг подчеркивал, что право всегда связано с целесоо­бразной деятельностью людей, субъективно и ценностно ориентирован­ной, а не просто направляется развитием «народного духа». Право — не просто система норм, это прежде всего правопорядок, обусловленный борьбой социальных субъектов, различных интересов и целей. В этом контексте Иеринг выделял формальный и содержательный аспекты права, связывая их с феноменом государственного принуждения (со­держание) и юридически защищаемым интересом (форма). Георг Ел- линек впервые проанализировал государство с юридической точки зрения, установив, что оно связана самим же им создаваемым правом. Признавая наличие публичных субъективных прав, он тем самым спо­собствовал возрождению отдельных элементов естественного права, вместе с тем отрицая его важнейшие постулаты, такие как неограни­ченное политическое господство большинства (на чем так настаивал Руссо). Еллянек достаточно четко сформулировал положение о том, что право является только «минимумом нравственности» (это опреде­ление встречается у русского философа Владимира Соловьева).

В XX в. традицию позитивизма продолжил чистый нормативизм, школа, чаще всего связываемая с именем Ганса Кельзена и его «чи­стой теорией права». В противовес социологам Кельзен полагал, что юриспруденция необоснованно включает в свой состав множество элементов, заимствованных из социологии, психологии, этики и по­литической теории. Необходима радикальная деидеологизация право­ ведения.

Под правом нормативисты понимали прежде всего систему норм, правовой порядок. В отличие от других социальных порядков правопо­рядок обладает механизмом принуждения, право есть принудительный правопорядок. Именно это и является содержанием права, которое определяется государственным принуждением с его тенденцией к цен­трализации. Кельзен считал невозможным различение справедливого и несправедливого принудительных порядков, это весьма относитель­

ное разделение. Само государство определяется им как специфиче­ский правопорядок, стержнем которого является иерархизированная система норм. Норма, постулируемая в этой иерархии в качестве наи­высшей, есть «основная норма», обосновывающая действительность всех остальных норм, составляющих единый правопорядок. Понятие «основной нормы» определяется им следующим образом: «должно ве­сти себя, как предписывает конституция», «Основная норма» обосно­вывает действительность (законность) конституции, а эта, вторая, - уже действительность всех остальных нижестоящих норм. «Основная норма» - исходный пункт всей процедуры создания позитивного пра­ва, при этом содержание ее, как и содержание конституции, не имеет значения (т. е. критерий «справедливое — несправедливое» здесь не действует), это не материальная норма, к ней не применим ценност­ный подход. «Основная норма» может обосновывать действительность всякого правопорядка, даже «преступного» с нравственной точки зре­ния, — такой подход по своей сути формален и доводит до логического предела методологию юридического позитивизма.

Кельзен считается основателем «чистой теории права», развитой в рамках нормативистской концепции права и философии позитивиз­ма. Он рассматривал правоведение как сугубо нормативную социальную науку, задачей которой является познание и описание правовых норм. В отличие от социологии права, построенной на казуальном принципе, она строго нормативна. В исследовании и познании права внеправовой принцип справедливости должен быть исключен. Действительность позитивного права не зависит от его отношения к справедливости (ни чем всегда настаивала естественно-правовая теория). Она определяется наличной иерархией норм права, где действительность нижестоящей нормы определяется действительностью вышестоящей нормы; наи высшей (базовой или основной) нормой в этой иерархии определяется и конституируется все системное единство норм права. «Чистое учение

о праве» стало теоремой позитивного права вообще, а не какого-либо конкретного правопорядка. Право представляет собой нормативный порядок, нормы правопорядка регулируют человеческое поведение. Право отличается от других социальных порядков тем, что это — при нудительный порядок. Сущность «основной нормы» устанавливается путем ее соотношения с реально установленной конституцией и с соз­данным этой конституцией правопорядком: «основная норма» обосно­вывает действительность и конституции, и самого правопорядка.

Правопорядок и правовой институт стали основополагающими элементами для новых ответвлений юридического позитивизма, ко торые подчеркивали особую значимость структурных аспектов право вой реальности: институтов и солидарности. Цельность, единство, солидарность должны были стать отправными точками для правовою анализа. Наиболее подходящей моделью для этого мог служить обра t «общественного организма», но не «общественного договора». Не ип дивид, а цельность, общность составляют главный предмет правового

пошания и регулирования. Леон Дюги, выступая против индивидуа- иистической доктрины естественного права, противопоставил ему по­нятие социального функционализма. На этой основе автор конституи­рует своеобразную доктрину солидарности, вовсе не предполагающую наличия социального равенства. Солидарность как факт взаимной за­висимости порождает норму солидарности. Дюги отрицает идею ра­венства и понятие «прав личности» в силу того, что люди никогда не могут быть уравнены в юридическом отношении, поскольку от приро­ды они неравны. Точно так же здесь нет речи и о защите субъективных нрав, которые только суть «последствия обязанностей».

Критика солидаристов была направлена и на законодательные про­цедуры современного общества. Закон, принятый парламентом, считал Дюги, выражает мнение только небольшого числа людей и не выражает мнения всего общества. Норма солидарности же по своей значимости шачительно выше, чем норма позитивного права, формируемого госу­дарством. Право не есть дело государства, «оно предшествует ему и возвы­шается над ним, государство — только сила, отданная на служение праву. Властью всегда обладают фактически, а не по праву, но зато все правовыe акты, которые эту власть производят, обязательны для подвластных,

Правда, при условии, что они соответствуют некоей «верховной (базовой) норме», обязательной и для управляющих, и для управляемых.

Право стремится защищать только волю, предъявленную внешним образом, оно требует, чтобы воля была выражена в какой угодно фор­ме, но оно не может защищать акт внутренней воли. Свои внутренние проблемы должна решать сама «правовая корпорация», установившая дли себя правовые рамки.

Морис Ориу сочетал в своей теории права отдельные черты психо­логического и социологического направлений. Выделенный им аспект •ннституциализации» предполагал наличие у правовой системы при- шаков длительности функционирования и стабильности, возникаю­щих как результат компромисса между уже установившимся и новым правом, формируемым властью. Стабильность базируется на консти­туции, которой подвержена меняющаяся система правительственных правовых источников, таким образом, государство само ограничивает себя самим же им созданным правом.

Естественно-правовой по сути теории «общественного договора» ()риу противопоставлял теорию социального организма, порожденно­го совокупностью идеальных и фактических факторов, исторически­ми, социальными и юридическими обстоятельствами. Таким путем формируются не только государственные институты, но и разного рода социальные сообщества, «корпорации». Право как бы кристаллизуется в форме институтов, которые придают ему реальную силу, стабильное существование и способность воздействовать на внешний мир. Вме­сте с тем само же право вносит известную подвижность в социальные институты, придавая им больше справедливости и свободы (при этом имеется в виду воздействие именно писаного права, а не естествен-

но-правовых принципов). Подвижность закона, которая может времи от времени приводить к ситуации кризиса, ограничивает средство, и i влеченное из самого закона, — это основные или конституционные законы. Соблюдение баланса между правовой динамикой и правопоИ статикой представляется для Ориу главной задачей правового регули рования. Нужно отметить, что в самих априорных понятиях «солидар ности» и «общественного организма» все же сказалось известное влин ние естественно-правового вечного и неизменного идеала.