2018-03-09
89
В этом разделе рассматриваются хорошо известные практике проблемы, для решения которых, как кажется, недостает познавательной и управленческой воли. Круг этих проблем можно обозначить как далекую от практики идеализацию содержания принципа законности и роли уголовного закона, заставляющую правоприменителя действовать по умолчанию.
Это относится к источникам уголовного права, легитимации, т.е. проверке правового, конституционного характера уголовного закона, его реальных функций и т.д.
Так, принятие сколько-нибудь сложных решений о применении уголовно-правовых норм очевидно требует информации, не содержащейся только в уголовном законе. Необходимо изменение отношения к содержанию оборота "источник уголовного права". Нужно, вероятно, принять его понимание как любой формы закрепления информации, относимой к уголовному закону и не противоречащей ему.
Даже одна эта проблема обосновывает необходимость разработки инструментальной теории уголовного закона, не игнорирующей реальные трудности, но преодолевающей их.
|
|
|
О системе источников уголовного права
Гипотезы исследования. На основе проведенного исследования оснований и аргументов уголовно-правовых решений и анализа теоретических разработок проблемы источников права выдвигаются следующие гипотезы.
Первая. Формальными (информационно-формализованными) источниками уголовного права, равно как и права в целом, являются все объективированные и соответственно представленные пользователю тексты, в которых имеются обладающие специфическими признаками суждения о содержании и условиях применения уголовно-правовых предписаний, норм, институтов.
Вторая. Источники уголовного права образуют иерархическую систему и подразделяются по степени обязательности или юридической силы и по назначению или характеру предназначенности для установления различных правовых суждений.
Третья. Признак нормативности проявляется в возможности использования данного суждения более чем в одном случае, а также как некоторая различная степень связанности адресата данной информации характером ее воздействия на поведение. Сложность признака нормативности информации приводит к поиску и анализу таких понятий, как теневое право, псевдоправо и пр., но должна быть преодолена и в конституционных рамках.
Четвертая. Многолетняя практика реализации уголовного закона выявляет самые различные способы фиксации нормативной информации, используемой при принятии уголовно-правовых решений.
Пятая. Учет общих и специфических черт иерархической системы источников уголовного права повышает обоснованность уголовно-правовых решений и обеспечивает их законность.
|
|
|
Шестая. Признание определенной информации и ее формы источником уголовного права выявляется в ходе решения отдельных уголовно-правовых задач в рамках общего принципа законности в широком понимании этого слова.
Источники права и практика. Проблема источников права в целом и уголовного права в частности постоянно обсуждалась и обсуждается специалистами в области общей теории права и уголовного права <1>. Перед практиками эта проблема возникает всякий раз, когда адресат уголовно-правовых предписаний должен принимать ретроспективное или прогностическое решение, опирающееся на уголовное право или учитывающее его, и обращается к различным источникам нормативной информации в стремлении повысить надежность своего решения.
--------------------------------
<1> Среди других см.: Бобылев А.И. Источники (формы) права // Право и государство: теория и практика. 2005. N 1. С. 6 и след.; Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М.: Проспект, 2005; Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. М., 2000 и др. В уголовно-правовой литературе этими вопросами занимались Н.Д. Дурманов, Н.М. Кропачев, А.В. Наумов, А.И. Рарог, А.С. Шляпочников и другие ученые.
Это относится, например, к гражданам, которые должны решать, не может ли повлечь уголовную ответственность применение тех или иных схем минимизации налогов. Это относится и к лицам, применяющим уголовный закон при решении уголовно-правовых задач на уголовно-правовую оценку деяния либо назначение наказания, и к самому субъекту нормотворчества и пр. Действительно, ст. 8 УК РФ устанавливает, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. Между тем уяснение состава преступления, что общеизвестно, требует обращения к иным отраслям законодательства, судебной практике, выводам юридической науки и пр. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юридическая литература, 1972. С. 99.
Собственно, любой случай обращения к уголовному праву наглядно доказывает, что необходимая его адресату информация, как правило, выходит за пределы уголовного закона.
Ввиду этих реально существующих, а не теоретически предполагаемых обстоятельств адресат уголовного права, в какой роли бы он ни выступал, должен знать, какая информация ему необходима для получения уголовно-правовой оценки, либо для формулирования уголовно-правового суждения, либо для решения уголовно-правовой задачи. Адресат уголовного права должен знать, где эта информация содержится, какова степень ее обязательности (нормативности), в каком соотношении находятся блоки информации, содержащиеся в различных текстах. Нередко при аргументации уголовно-правовых решений работают профессиональные обычаи или, хуже, теневое право. Судья знает уголовный закон, имеет свое мнение относительно его содержания, но руководствуется решениями вышестоящего суда, поскольку в лучшем случае не желает отмены постановленного им приговора по конкретному делу. Адвокат профессионально обязан знать судебную практику и может нести ответственность за последствия неправильной рекомендации, сформулированной без учета судебной практики. В идеале немыслимо выступление в суде прокурора, который не знаком с ведомственными методическими рекомендациями, связанными с толкованием соответствующих уголовно-правовых норм, но и это случается нередко. Такие явления хорошо известны любому читателю, но необходимо подчеркнуть, что они отнюдь не порождены именно российской спецификой <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> См. об этом: Hoffmann-Riem W. Modernisierung von Recht und Justiz. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2001; Rinken A. Einf hrung in das juristishe Studium. 2 Aufl. Munchen: C.H. Beck, 1991.
Между тем в систематических работах по уголовному праву (учебники, курсы, пособия, комментарии к УК РФ и пр. <1>) проблема источников уголовного права исчерпывается обращением к анализу только уголовного закона и в относительно редких случаях - соображениями о восполнении его пробелов. Правда, в уголовно-правовой литературе, скорее обращенной к научным работникам, уделяется традиционно существенное внимание природе разъяснений Верховного Суда РФ <2>, в последнее время - значению международно-правовых актов и некоторым иным вопросам.
--------------------------------
<1> См.: Уголовное право. Библиография (1985 - 2006 годы) / Под ред. А.Э. Жалинского. М.: Городец, 2007.
<2> См.: Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002.
Однако изолированное и, главное, не вполне по естественным причинам подготовленное к практическому применению исследование способов фиксации уголовно-правовых суждений не способно удовлетворить целостные потребности адресата уголовного права.
Можно, кроме того, с сожалением констатировать, что в уголовном праве неполно используются достижения общей теории права, в которой проблеме источников права уделяется гораздо большее внимание. Все это порождает необходимость разрешения проблемных ситуаций, которые состоят в неопределенности адресатов относительно характера и круга источников уголовно-правовой информации, неполном или неверном ее использовании и соответственно в принятии неверных уголовно-правовых решений. Одним из средств этого является разработка на отраслевом уровне теории источников уголовного права, выходящей за пределы изучения уголовного закона, наряду с теорией преступления и наказания.
О предмете теории источников уголовного права. Специальная теория источников уголовного права, включающая в себя теорию уголовного закона, должна исследовать следующие вопросы:
|
|
|
- действительное, практически реализуемое значение конституционного принципа законности в сфере уголовного права с учетом требований ст. 1, ч. 2 ст. 2, ст. 3 и других статей УК РФ;
- реальные нормативные факторы принятия уголовно-правовых решений;
- нормативное понятие, природу и признаки уголовно-правовых суждений как информационного содержания источника уголовного права;
- способы формирования круга источников уголовно-правовой информации;
- иерархические связи внутри круга источников уголовно-правовой информации;
- правила работы с источниками уголовно-правовой информации;
- конституционность и специфические особенности отдельных источников уголовного права.
Такое понимание предмета теории источников уголовного права соответствовало бы подходам, разработанным в общей теории права, во всяком случае в ее концептуальном варианте.
Действительно, в фундаментальной работе М.Н. Марченко общая теория источников права включает в себя проблемы правопонимания, понятия формы права, источника права, формы и источники позитивного и естественного права, системно-иерархический характер форм и источников права. А.И. Бобылев, в свою очередь, отмечает возможность различения официальных и неофициальных, писаных и неписаных, прямых и косвенных источников права <1>. По существу сходно построил учение об источниках права профессор Бернд Рютерс. Он рассмотрел в своем учебнике по теории права: а) понятие и функции источника права; б) виды источников права, включив в них международное и надгосударственное право, конституции, парламентское законодательство, подзаконные нормативные акты, договоры, обычное право, право судей (Richterrecht), право юристов (Juristenrecht); и под знаком вопроса в) естественное право как источник права; г) источники права (правовой порядок) как единство <2>.
--------------------------------
<1> Бобылев А.И. Указ. соч. С. 7.
<2> Ruthers B. Rechtstheorie. Munchen: C.H. Beck, 1999. S. 125ff.
Нетрудно увидеть, что эта проблематика так или иначе сопрягается с потребностями реализации уголовного права, хотя совершенно очевидно, что механическое перенесение идей общей теории права на почву уголовного права невозможно.
Так понимаемая и разработанная теория источников уголовного права должна, повторим, стать одной из трех составных частей Общей части уголовного права наряду с теорией преступления и теорией мер уголовно-правового характера или теорией уголовной ответственности.
Признаки и понятие источников уголовного права и уголовного закона. Вначале необходимая оговорка. Как известно, в российской правовой литературе, и не только в ней, велась, кажется, почти утихнувшая дискуссия о разграничении понятий источников права в широком и узком смысле <1>.
--------------------------------
<1> Обзор позиций см. в кн.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 43 и след.
Складывается впечатление, что употребление понятия источника в широком смысле как того, что порождает право, вызвано недоразумением, пусть не только в российской правовой доктрине. В соответствии с привычным обозначением того, что порождает иное явление или влияет на него, лучше говорить о факторах, детерминантах, движущих силах, условиях, процессах становления, происхождения и т.п.
Ниже так или иначе рассматривается лишь то, что именуется формальными источниками права, т.е. источники уголовного права в узком смысле.
Понятие источников права в узком смысле наряду с определением их перечня является спорным. Профессор А.В. Мицкевич отмечал, что юридическими источниками, или формами права, "являются официальные формы выражения и закрепления (изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве" <1>. Профессор М.И. Байтин, в свою очередь, под формой (источником) права понимает "определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества" <2>. А.И. Бобылев определяет источники права как "формы внешнего выражения и закрепления содержания правовых норм" <3>. Ряд весьма интересных соображений об источниках права высказал судья Конституционного Суда РФ профессор Г.А. Гаджиев при обсуждении этой проблемы на факультете права ГУ-ВШЭ в апреле 2006 г.
--------------------------------
<1> Общая теория государства и права. М.: Зерцало, 2002. С. 230.
<2> Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 67.
<3> Бобылев А.И. Указ. соч. С. 6.
Перечень определений источников права можно продолжить. В уголовно-правовой литературе спорят, главным образом, о возможности считать источниками права или необходимости считать чем-то иным судебную практику, и прежде всего разъяснения Верховного Суда РФ, судебные прецеденты, несколько в иной связи восполняющие бланкетность уголовно-правовых норм нормы позитивного права.
Все исследования такого рода являются, несомненно, полезными. Однако поиск идентичности источников уголовного права должен стремиться выявлять их общие и притом сопоставимые по степени выраженности признаки и основываться на существующих потребностях и реалиях уголовно-правового регулирования. Нетрудно видеть, что дефиниции такого рода должны быть адаптированы к правовой материи уголовного права, его задачам, принципам, содержанию, используемым правовым средствам. Иными словами, они должны отражать специальные признаки источников именно уголовного права, не игнорируя, разумеется, при этом и признаки общие.
Попытаемся вначале кратко рассмотреть отдельные признаки источников уголовного права, включив в них признаки соотносимости, нормативности, определенности.
Существенным (возможно основным) признаком источников уголовного права является их соотносимость с уголовным правом, релевантность к его реализации. Они должны быть необходимы для принятия различных уголовно-правовых решений, основанных на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права. Например, с этих позиций приговоры и иные решения уголовно-процессуального характера являются источником уголовного права, поскольку они характеризуют сложившуюся практику по параметрам стабильности, предсказуемости, справедливости и пр. Эта проблема недостаточно проговорена в нашей литературе, но встречающиеся резкие изменения судебной практики фактически подрывают доверие к судебной системе и снижают эффективность уголовного права.
Следующим признаком источников уголовного права является нормативность содержащейся в них информации. Это не вполне определенный признак, требующий серьезного анализа. Необходимо согласиться с тезисом, выдвинутым в серьезной работе А.В. Мадьяровой о том, что "не существует четких, общепринятых понятий о критериях нормативной новизны: в каких случаях имеет место простое толкование закона, раскрытие его смысла, а в каких творческое развитие правовой нормы". Правда, большего раздумья заслуживает продолжение этой фразы: "Но это, конечно, не означает, что любой акт правоприменения может рассматриваться как нормосозидающий" <1>.
--------------------------------
<1> Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 68.
Исходя из начала релевантности источников уголовного права и потребностей уголовно-правового регулирования, т.е. соображений преимущественно прагматического плана, целесообразно понимать под нормативностью источника уголовного права наличие в нем суждений, выраженных в различной форме и обладающих такими свойствами, как авторитетность или действительность, определенность, правовая регулятивность или возможность применения к неопределенному кругу лиц. Эти суждения, что крайне важно в связи с изложенной позицией, могут и не представлять собой полную норму, т.е. полное общеобязательное правило социального поведения, но видоизменять ее содержание либо давать основания для определенного ее понимания. Приведем пример. Статья 89 УК РСФСР устанавливала ответственность за хищение государственного или общественного имущества, совершенное путем кражи. Понятия хищения в то время законодатель не вводил, и оно - разработанное в соответствии с судебной практикой, но все же лишь доктринальное - содержалось как господствующее мнение советских юристов в комментариях к этой статье, учебниках и иных публикациях. Впоследствии оно стало содержанием примечания 1 к ст. 158 УК РФ, приобретя силу закона. Совершенно очевидно, что это понятие использовалось и при применении норм УК РСФСР и используется при применении норм УК РФ. Только в одном случае его источником была уголовно-правовая доктрина, опирающаяся на судебную практику, а в настоящее время - уголовный закон, т.е. УК РФ. Точно так же сейчас признак тайного совершения кражи раскрывается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, но не в законе; например, понятие похищения человека, ответственность за которое предусмотрена ст. 126 УК РФ, формируется только в доктрине, да и то трудно назвать мнение о нем господствующим. Тем не менее во всех этих случаях тексты судебных актов и публикации специалистов содержат в себе суждения, обладающие признаком нормативности.
В то же время признак нормативности следует в каждом случае конкретизировать, вводя определения нормативности или раскрывая ее, что хотя и сложно, но необходимо. По всей вероятности, практически конкретизация нормативно отражается в иерархии источников уголовного права, компетенции субъекта его формирования, характере используемых при этом процедур.
Это означает, что Конституция РФ, общепризнанные нормы и принципы международного права, уголовный закон занимают соответственно высшее место в иерархии источников права. Это проявляется различным образом и осуществляется в процессе правореализации. Во всяком случае, практика показывает существование и здесь огромных трудностей. Такое преступление, как убийство, состоит в причинении смерти другому человеку. Но установить, что такое другой человек, т.е. имело ли место начало и конец жизни, опираясь только на уголовный закон, невозможно. И так называемое дело трансплантологов показывает это более чем наглядно. Таким образом, признак нормативности определяется путем установления предмета суждения (конструкции, нормы) и места в иерархии источников уголовного права, отражающего степень его обязательности.
Наконец, особо следует выделить признак определенности источника уголовного права. Он также имеет различную степень, поскольку любое, внешне весьма определенное суждение в уголовном праве нуждается в уяснении его смысла и набора значений.
Таким образом, делается вывод о том, что под источниками уголовного права понимаются все текстуально существующие способы выражения уголовно релевантной информации, содержанием которой действительно или предположительно являются связывающие адресата уголовно-правовые нормативные предписания. Это то, в чем выражено уголовное право и формы, в которых оно объективно представлено адресату. Все, на что в конечном счете опираются уголовно-правовые решения, содержится в источниках уголовного права. Чтобы обосновать такой подход, необходимо выделить и рассмотреть отдельные признаки источника уголовного права, учитывающие специфику этой отрасли. Для нужд уголовного права такими признаками следует считать компетенцию субъекта, издающего данный акт, и нормативность, т.е. характер и смысловое значение, содержащихся в нем предписаний.
Как предметно выраженные явления, созданные разумом человека, источники уголовного права представляют собой артефакты. Они существуют в том виде, в каком они созданы. Но, будучи артефактами, источники уголовного права и своим содержанием, и своей формой, закрепляющей это содержание, определяют реакцию общества, государства, судебно-правоохранительной системы на реальное, опасное по своей природе поведение. Именно такой подход позволяет анализировать и оценивать с теоретических и методических позиций каждый источник уголовного права, выявляя, как это делается применительно к закону и некоторым судебным актам, их значение и специфику. Однако в данном случае ряд связанных с этим вопросов будет рассмотрен путем анализа процесса работы с источниками уголовного права.
Работа с источниками уголовного права. В целом это целенаправленное изучение разрешения действующего объективированного уголовного права в структуре профессиональной подготовки и в целях каждой возникшей правоприменительной ситуации на практике. Содержанием этой работы является применение общих, признанных практикой и господствующим мнением юристов нормативных и доктринальных положений к решению отдельных вопросов, связанных с оценкой отдельного источника права. Соблюдение их иерархии, во всяком случае, является обязательным <1>.
--------------------------------
<1> См.: Жалинский А.Э. Профессиональная деятельность юристов: Введение в специальность. М.: Бек, 1998.
Актуальность группы вопросов, раскрывающих поставленную в данном случае проблему, объясняется очень просто и, как кажется, убедительно. Профессиональный труд юриста состоит в постоянном решении различного рода практических задач. В сфере уголовного права это задачи на прогностическую или актуальную правовую оценку деяния, разграничение границ уголовно-наказуемого и правомерного деяния, определение уголовно-правовых последствий преступления или иного запрещенного уголовным законом деяния, анализ состояния и тенденций развития уголовного законодательства, правоприменительной практики и пр. Во всех этих случаях необходимо полностью использовать все различного рода предписания, содержащиеся в источниках уголовного права, естественно, ставя на первое место уголовный закон и исходя из его содержания. Здесь возможны коллизии, текстуальные противоречия, различные толкования, но применение уголовного права должно основываться на полной, естественно, по возможности, информации о нем. При этом напоминаем, что уголовно-правовые нормы могут иметь различную степень обязательности и содержаться также и в правовой практике.
К сожалению, и для правоприменительной практики, и для развития уголовно-правовой доктрины традиционно рекомендуются приемы усвоения уголовного права, ограничивающиеся рамками уже имеющегося в литературе набора толкований уголовного закона. В худших случаях они сводятся к ознакомлению с упрощенными разъяснениями, ведущими свое происхождение от устаревших взглядов, уходящих нередко далеко от текста действующего уголовного закона. Разумеется, и это не специфически российская проблема. В некоторых странах даже простое игнорирование анализа всех соотносимых со случаем источников права признается демонстрационным признаком наказуемого бездействия.
В итоге существует во всех, вероятно, правовых системах проблемная ситуация, состоящая в неполном или искаженном усвоении и применении смыслов, выраженных в уголовном законе. Эта ситуация имеет гносеологические и социальные корни, которые и сами являются предметом длительной полемики. Здесь нецелесообразно, да и невозможно сколько-нибудь полно рассматривать общие предпосылки теоретического понимания и практического познания уголовного права. Ограничимся лишь указанием на некоторые пути продвижения в направлении разрешения существующей проблемной ситуации. Они таковы.
Первый: необходимо рассматривать в целом всю познавательную работу и работу со всеми источниками уголовного права, а не отдельные приемы традиционно понимаемого толкования уголовного закона. Второй: познание источников уголовного права должно быть целевым, когда даже усвоение исходных положений - языка закона, дефиниций, принципов, юридических институтов, норм, правовых конструкций, теоретических суждений - должно быть адаптировано к решению различного рода задач. Третий: следует разграничить приемы социального (материального) понимания уголовного закона и приемы его формально-юридического анализа.
Содержание работы с источниками уголовного права. Начнем с негативного примера. В последние годы на русский язык переведен ряд иностранных уголовных кодексов, что является большим успехом издательского дела. Пользуясь этими переводами, некоторые специалисты оценивают содержание соответствующих институтов и норм, часто расходясь с их действительным смыслом.
Допускаемые ошибки - это отражение естественной невозможности в подавляющем большинстве случаев извлечь выводы из той или иной статьи родного или чужого Уголовного кодекса, не обращаясь к контексту его применения. В самом деле, что такое преступление, что такое вина, что есть причинная связь, что означает понятие "тайное" применительно к хищению? Почему мошенничество может быть хищением, а может не быть? Ведь многие уголовно-правовые системы вообще не знают такого понятия - "хищение". Квалифицированный юрист понимает, что дать ответы на эти вопросы, ограничиваясь УК РФ, невозможно. И это отнюдь не недостаток Кодекса.
Необходимо поэтому выделить составляющие содержания работы с источниками уголовного права. Их несколько. Первая из них - определение цели осуществляемой работы, причем эти цели могут быть ознакомительными, состоять в выработке правовой позиции по комплексу проблем или отдельной проблеме, быть направленными на решение одной или нескольких специфических уголовно-правовых задач. Вторая составляющая - поиск и отбор всех необходимых видов, блоков информации, закрепленных во всех соответствующих источниках уголовного права, без какого-либо игнорирования одного или нескольких из них, причем ввиду плохого доступа к судебной практике по уголовным делам эта стадия работы настоятельно нуждается в законодательном и организационно-ресурсном обеспечении. Третья составляющая - центральная - это разработка последовательности работы с источниками уголовного права, определяемой характером цели и реальным осуществлением этой работы, включающим в себя активизацию предпонимания, аналитическую проработку текстов и собственно толкование текста в традиционном смысле. Эта часть работы с источниками уголовного права завершается формулированием и проверкой выводов, на достижение которых она была направлена.
Подобный подход к содержанию работы с источниками уголовного права может показаться выходящим за пределы предмета данной отрасли права, как он традиционно понимается. Но, как бы ни понимался предмет права, право является объектом юридического труда, состоящего в правоприменении. Каждая отрасль права поэтому должна разработать приемы реализации ее содержания. Без этого бессмысленно любое теоретическое построение и опасны практические выводы. Все же по соображениям экономии места обратимся только кратко к первой и несколько более подробно - к третьей составляющим работы с источниками уголовного права.
Цели работы с источниками права. Их можно разделить на две группы.
Первая - учебные цели, которые дополнительно классифицируются по предмету понимания и освоения. Они обычно связываются с пониманием уголовного права в целом, а в процессе этого - с пониманием его отдельных институтов и норм и воспроизведением понятого материала. На самом деле такая формулировка целей, пусть неявная, является недостаточной. Понимание уголовного права, для которого изучаются его источники, в принципе предполагает умение его применять хотя бы на уровне предварительной оценки и проектирования уголовно-правовых суждений и выводов.
Вторая группа - это практические цели, которые классифицируются также по предмету изучения, но затем преимущественно по группам решаемых практических задач. Они гораздо более разнообразны. К ним могут относиться анализ уголовного закона с целью его последующего совершенствования, анализ правоприменительной, прежде всего следственной и судебной, практики, уяснение смысла, правового значения отдельных уголовно-правовых предписаний, содержащихся в различных источниках уголовного права, и их связей друг с другом, как внешних, так и внутренних.
Формулирование целей работы с источниками уголовного права также не вполне привычно для уголовно-правовой литературы. Оно необходимо по трем соображениям:
- чтение уголовно-правовых текстов из любопытства, без практических целей бесполезно для профессионала;
- целевой характер работы с источниками позволяет выявлять их особенности, кажущиеся несущественными без определенных целей;
- опыт показывает, что целевая методическая разработка приемов познания уголовного права в целом повышает его уровень. Последнее соображение подкрепляется примером, значение которого несомненно.
В российской уголовно-правовой литературе пользуется общим признанием разработанная академиком В.Н. Кудрявцевым теория квалификации преступлений. Ее составной частью является специфический анализ уголовного закона с целью описания и понимания состава преступления. Однако квалификация преступлений - это, возможно, одна из важнейших уголовно-правовых правоприменительных задач, но, во всяком случае, не единственная. Необходима разработка и иных направлений работы с источниками уголовного права.
Предмет и последовательность работы с источниками уголовного права. Предмет работы с источниками уголовного права, по существу, описан выше. В него входят: уголовный закон, связанное с ним законодательство, правоприменительная практика, в первую очередь и в основном вышестоящих судов, и как специфическая часть предмета - опубликованные доктринальные тексты. Это тоже приходится отмечать, ибо, повторяем, в правовой литературе говорится только о тексте закона и только о его толковании.
Последовательность определяется в идеале следующим образом:
- получение предметной характеристики реального объекта уголовно-правовой оценки, т.е. случая, уголовного дела, возможных действий того или иного субъекта, предполагаемых ошибок правоприменительной практики и определение цели работы с источниками уголовного права. Даже если изучение источников уголовного права носит учебный характер, следует помочь будущему юристу представить, что, т.е. какое поведение, регламентирует данный уголовный закон, насколько чаще приходится применять нормы о преступлениях против собственности, чем, скажем, о клевете и оскорблении;
- активизация предпонимания уголовного права. Эта стадия актуальна для начинающих юристов или при столкновении с нестандартными, еще не осмысливавшимися ситуациями либо с возможными поворотами в правоприменительной практике. На длительное размышление в этой части рассчитывать трудно, однако, обращаясь к источникам уголовного права, в особенности в современных условиях и при решении нестандартной уголовно-правовой задачи, необходимо мысленно воспроизвести для себя основы сформулированной в стране уголовной политики, пусть в самом общем виде. Необходимо подавить, если они возникают, желание мести, политическое неприятие, расходящееся с Конституцией РФ, ощущение всевластия, карьерные соображения и пр. Уже говорилось о том, что реализация принципа законности наталкивается на психологические препятствия различного рода, в частности особенное отрицание поведения, занятость и стремление сэкономить время, желание поправить законодателя. Например, в правовой литературе появились предложения о введении в практику внесудебного, тайного отстрела особо опасных преступников. Вообразить такое желание можно: оно описывается распространенным выражением "убил бы". Но дальше, если возникает задача со ссылкой на источники уголовного права обосновать эту свежую мысль, необходимо вспомнить об уголовной политике, которую проводит Россия, о ее историческом месте в мире и прочих вещах, образующих предпонимание уголовного права. Уголовно-правовая мысль должна создать для этого необходимые условия. Но в конечном счете преодоление психологических препятствий - задача самого профессионала;
- аналитическая разработка отдельных источников уголовного права по шагам: уголовный закон и смежное законодательство, судебная и иная правоприменительная практика, доктринальные источники;
- последовательное толкование в собственном смысле тех же источников, которое проводится с учетом содержания работы и фактически осуществляется вместе с аналитической разработкой;
- комплексная оценка состояния источников уголовного права, взятая применительно к предмету изучения и цели.
Последние стадии будут рассмотрены особо.
Аналитическая разработка источников уголовного права. Здесь, как и в иных случаях, центральное место занимает уголовный закон. Его анализ осуществляется применительно к типу решаемой задачи.
Аналитическая разработка уголовного закона применительно к уголовно-правовой оценке деяния. Такая оценка может быть как прогностической, так и ретроспективной. Ретроспективная оценка может требовать изучения ряда редакций уголовного закона начиная с момента совершения преступления. Она специфична по сравнению с задачей определения необходимых мер уголовно-правового воздействия.
В этом случае аналитическая разработка предполагает преимущественное изучение Особенной части в ее связях с предписаниями Общей части. Вначале уясняется характер описания уголовно-правового запрета. При этом выявляется ряд существенных особенностей законодательного описания определенного деяния или поведения. Рассмотрим эти особенности.
Первая из них - степень полноты описания, т.е. достаточности законодательного определения признаков преступления и признаков состава преступления, т.е. объекта или предмета, объективной и субъективной сторон, субъекта преступления, и обязательно - признаков общественной опасности. Это хорошо известная особенность, которая обычно раскрывается указанием на тип диспозиции, но она нуждается все-таки в раздельном уголовно-правовом уяснении.
Например, происходит аналитическая разработка проблемы ответственности за распространение сведений, порочащих определенную партию и ее активистов в процессе избирательной кампании. На основе имеющихся познаний в области уголовного права предполагается, что анализу подлежат ст. 129 "Клевета", ст. 130 "Оскорбление", ст. 137 "Нарушение неприкосновенности частной жизни", ст. ст. 138, 139 и, кроме того, статьи, устанавливающие уголовную ответственность за преступления, связанные с избирательным процессом или референдумом. Затем сведения анализируются как предметная информация. Они могут состоять в том, что Д. берет взятки, В. уклоняется от уплаты налогов, Ю. просто дурак, по природе, а поэтому пользы от него никому нет и не будет. Распространяются сведения в беседах с избирателями у дверей, на заборах с помощью граффити, в листовках.
Первый шаг, естественно, состоит в выявлении содержания и специфики каждого уголовно-правового запрета как самостоятельной нормы, а затем их связей между собой. Это достигается при внимательном чтении относящихся к данному случаю статей уголовного закона, буквально путем просмотра текста УК РФ даже по предметному указателю закона; психологически это иногда неприятно для опытных юристов и непривычно для начинающих. Выясняется при этом следующее. Уголовно-правовые признаки оборота сведений о поведении либо личных качествах лица в действующем уголовном законе регламентируются в нескольких статьях и с различных сторон. В текстах статей указывается на их происхождение, которое описывается такими понятиями, как, в частности, собирание, негласное получение, предоставление, изготовление, фальсификация, а также на источники, в которых эти сведения содержатся. Далее - на их содержание и правовое значение. Затем указывается на способы использования. Оно осуществляется, например, путем распространения, унижения чести и достоинства, возможно, воспрепятствования и фальсификации как результата определенных действий. Но действительная проблема состоит в необходимости привлечения иных источников, в частности, раскрывающих то обстоятельство, что эти сведения являются не порочащими и УК РФ не содержит таких указаний.
Второй шаг состоит в уяснении способа отражения или характеристики отдельных признаков. Признаки могут быть открытыми: например, в понятие распространения можно вкладывать любые действия, состоящие в доведении сведений до адресата, например через СМИ, на митингах, на ушко во время любовного свидания с целью показать свою осведомленность. Признаки могут быть формализованными - тяжкие и особо тяжкие преступления, если содержание и правовое значение сведений соединено с обвинением в их совершении, и тогда они понимаются однозначно в соответствии со ст. 15 УК РФ. Признаки могут быть неопределенными, причем нуждающимися либо в оценке, принимаемой на основе усмотрения судьи, ограничиваемого по общему правилу правоохранительной практикой, либо в конкретизации путем обращения к неопределенному кругу социальных норм. Это довольно тонкое различие, но критерии неопределенных признаков достаточно однозначными вряд ли могут быть. Так, понятие неприличной формы есть оценочное понятие, ибо внутри уголовно-правовой практики суд определяет, что такое неприличная форма в данном контексте. Поэтому если некто заявит о профессоре, что он за всю свою профессиональную жизнь не написал без чужой помощи ни одной приличной статьи, то, возможно, суд и расценит это как оскорбление либо как клевету. Но такое же заявление в адрес аспиранта может получить и иную оценку.
Наконец, признаки могут быть восполняемыми, т.е. требовать либо разъяснения на основе правовых понятий иных отраслей, либо включения в их содержание дополнительных правовых предписаний также иных отраслей. Например, если бы возникла необходимость уяснения характеризующего объект посягательства признака "порядок финансирования избирательной кампании кандидата", то его восполнение потребовало бы и разъяснения на основе иных правовых понятий, и включения в содержание признака целых институтов избирательного права.
Третий шаг может состоять в осознании характера используемых в уголовном законе юридических конструкций. В данном случае под юридической конструкцией понимается определенный способ изложения закона, который несет в себе заранее согласованную информацию. Уголовно-правовые конструкции внутри уголовного закона строятся различным образом. Они могут отражать связи норм, когда одна из них порождает другую. Например, правовое существование неосторожного преступления определяется предписанием ч. 2 ст. 24 УК РФ. Они могут формировать оценку деяния как преступного. Уклонение от уплаты налогов по своей природе приносит вред государству. Но в УК РФ использована конструкция так называемого формального преступления. Выявление в тексте закона правовых конструкций - сложная часть работы, но некоторые вещи наверняка легко даются опытному юристу. Здесь имеется в виду выявление типа деликта - преступления или состава преступления - формального, материального, общего, специального, длящегося или продолжаемого, уяснение допустимых форм вины, что также определяет конструкцию преступления, и др. Большие трудности вызывает уяснение связи между действиями (бездействием) и объектом посягательства. Эти трудности связаны, в частности, с традиционным рассмотрением уголовно-правовых запретов в рамках отдельных, обособленных составов преступления.
К примеру, клевета по ст. 129 УК РФ предполагает обман, которым является распространение заведомо ложных сведений. Воспрепятствование свободному осуществлению гражданином своих избирательных прав по п. "а" ч. 2 ст. 141 УК РФ может быть соединено с обманом, которым в уголовном праве является распространение, преимущественно в виде сообщения, заведомо ложных сведений. Соотносится ли распространение заведомо ложных сведений о судимости кандидата с объектом посягательства по ст. 141 УК РФ, которым признается, как пишет С.М. Корабельников, конституционное право граждан избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдуме <1>? Уголовный кодекс РФ в ряде случаев рассматривает обман как способ изменения поведения. Нет никаких серьезных аргументов против того, что обман может препятствовать свободному осуществлению гражданином своих избирательных прав. Но здесь необходим переход к проблематике толкования уголовного закона в его традиционном понимании.
--------------------------------
<1> Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Э. Жалинского. 2-е изд. М.: Эксмо, 2006. С. 423.
Аналитическая разработка в связи с определением мер уголовно-правового воздействия. Она, по логике, следует за разработкой уголовно-правовых запретов, но желательно, чтобы разрыва между ними не было. Проблемная ситуация состоит в уяснении ожидаемого наказания или иных ожидаемых мер уголовно-правового воздействия, которые могут быть назначены судом на основе действующего закона. Преимущественно эта проблема возникает в сфере уголовного законодательства и обеспечения единообразной и стабильной практики. Вместе с тем в большей или меньшей степени, но во всех, вероятно, странах распространена ориентация судов на усредненное наказание. Трудно рассчитывать только на аналитические разработки, но они, во всяком случае, являются основой принятия иных организационно-управленческих конституционных мер.
Предметом такой разработки являются последовательно статьи, регламентирующие в Общей части УК РФ: а) категории преступлений по ст. 15; б) совокупность и рецидив преступлений; в) возраст; г) оконченное и неоконченное преступление; д) соучастие в преступлении, в особенности совершение преступления группой повышенной общественной опасности; е) наконец, также в Общей части - статьи разделов III - VI УК РФ.
В Особенной части аналитической разработке подлежат в рамках соотносимых статей собственно санкции и квалифицирующие обстоятельства. Специалистам хорошо известно, что ожидаемое наказание, возможный срок и условия его отбывания зависят от многих уголовно-правовых норм и тех конструкций, которые даны текстом уголовного закона. Приведем пример. На протяжении многих лет в литературе появлялись предложения о классификации преступлений. Теперь, например, любое похищение человека сразу является тяжким преступлением и должно выводиться из сферы действия норм, регламентирующих освобождение от уголовной ответственности и наказания.
О конституционности уголовного законодательства
Проблема конституционных оснований уголовного права России. Данная проблема и соответственно необходимость ее исследования порождаются тремя факторами: 1) действующим уголовным законом; 2) правовыми потребностями судебной практики; 3) собственно состоянием уголовной политики, последствиями ее реализации. Прежде всего ч. 2 ст. 1 УК РФ провозглашает, что Уголовный кодекс РФ основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права. Уже сам факт существования этого предписания обязывает к его исполнению, несмотря на высокую абстрактность текста, а следовательно, к изучению практических и научных позиций. К тому же оно, т.е. предписание УК РФ, для уголовного права имеет высшее юридическое значение, что определяется как местом Конституции РФ в правовой системе, так и программирующим характером данной нормы. Отметим, что суды при применении уголовного закона все чаще испытывают сомнения в конституционности тех или иных статей УК РФ и сталкиваются с необходимостью оценивать это.
Наконец, возникает опасение, что жесткость и недифференцированность уголовной репрессии расходятся с целями Конституции и, более того, с коренными интересами страны и ее народа.
Ниже рассмотрим: а) социальное и подробнее юридическое значение Конституции РФ для уголовного права и механизм ее воздействия, т.е. содержание понятия "основывается"; б) требования к УК РФ, вытекающие из Конституции РФ, их значение для уголовного закона, т.е. то, на чем основывается уголовный закон; в) вопрос о материально-правовых аспектах проверки конституционности уголовного законодательства и практики его применения, т.е. проблему установления того, действительно ли "основывается" на Конституции уголовный закон.
Значение конституционных норм для уголовного права: о понятии "основывается". Понятийный оборот "основывается на Конституции Российской Федерации" применительно к уголовному праву, по господствующему мнению, означает требование того, чтобы каждая уголовно-правовая норма и каждое уголовно-правовое решение были в принятой терминологии "конституционными". Признается также, хоть меньше принимается во внимание, что и в целом уголовное законодательство в тексте и на практике также должно быть конституционным.
Действительная проблема состоит в инструментальном раскрытии понятийного оборота "основывается на Конституции Российской Федерации". Исследование этой проблемы возможно лишь с двух сторон: криминалисты выявляют проблемные ситуации уголовного закона на основе своих знаний; конституционалисты анализируют содержание и механизм действия предписаний Конституции РФ, соотносимых с уголовным законом. Сложности здесь как минимум состоят в следующем:
- конституционные нормы, соотносимые с уголовным законом, весьма абстрактны; собственно их содержание и связи с уголовным законом в большинстве случаев выявить трудно; более того, они часто являются спорными;
- действие конституционных норм на уголовный закон противоречиво (защита личности и собственности, например, всегда находится в определенном напряжении);
- слабо разработаны, если вообще разработаны, критерии признания уголовного закона основывающимся на Конституции.
Конституция РФ, как и любая иная современная конституция демократического характера, закрепляет основные, важнейшие условия существования общества, относящиеся к индивиду, обществу, власти, процедурам управления, судоговорения, правотворчества.
Конституция в социальном плане отражает собой и обеспечивает фактом своего существования некоторое состояние согласия в обществе, степень его рациональности, открытости для развития. Во всяком случае, она вводит в структуру общественной жизни:
- возможность защиты личности от любых посягательств, в том числе от государства, определяя социальную ценность и автономию личности (основные права и свободы) и гарантии ее соблюдения (право на судебную защиту, митинги, демонстрации и пр.);
- положение и обязанности государства работать на общество, защищать как минимум конституционное устройство, в том числе путем насилия, прямого и косвенного;
- круг социально-правовых благ, подлежащих защите.
Правовая и даже технико-юридическая развитость конституционного права и, по-видимому, практика соблюдения и применения конституционных норм определяют собой, таким образом, изначально характер, задачи и эффективность уголовного права.
Исходя из сказанного, можно полагать, что уголовный закон основывается на Конституции РФ, когда соблюдаются следующие требования.
Первое. Уголовное право в целом, взятое как текст закона и как практика, должно соответствовать системе ценностей, закрепленной в Конституции РФ, быть направленным на обеспечение социального мира - правопорядка, установленного Конституцией, общего блага, к которому Конституция стремится. В этом плане Конституция РФ в меру возможного заменяет естественное право или, на наш взгляд точнее, реализует мечту о нем, хотя бы частично.
Этот критерий лишь кажется абстрактным. В трансформирующемся обществе и характерных для него условиях он обеспечивает выполнение уголовным правом действующих социальных задач и нейтральность уголовного права в том значении и в том смысле, в котором нейтральной и внегрупповой является Конституция РФ.
Во всяком случае, признание этого критерия противостоит попыткам объявить государство, экономику, государственный аппарат криминальными. Уголовное право в его традиционной, государственно-правовой форме прекращает свое существование. Другое дело, что такие оценки теоретически бессмысленны и социально грубо несправедливы. Их корни скорее в интеллектуальном и психологическом кризисе отдельных, слишком долго певших иные песни, авторов. Вместе с тем отдельные конституционные институты, нормы, установления могут нарушаться чаще других.
Второе. Задачи УК РФ (ч. 1 ст. 2 УК РФ) направлены на охрану благ, которые обладают по Конституции РФ высшим приоритетом, и при этом они получают правовую форму, обеспечивающую их исполнимость. Однако соблюдение Конституции переходит из сферы должного в сферу сущего, и здесь возможны в самом обобщенном виде два варианта:
- конституционное согласие отсутствует, и нарушения носят либо открытый системный характер, либо антисистемный по умолчанию;
- конституционное согласие есть, а нарушение конституционных норм сопровождает социальное развитие, является его преодолеваемым "рабочим" моментом.
Тогда соответственно либо уголовное право инструментализируется политически и перестает быть правом, превращаясь в "псевдолегальное" оружие сохранения групп господства, либо оно в целом выполняет свои функции и обращается против "черных овец", действительно преступников, ступивших через порог законности, но нуждается в постоянном совершенствовании, что, в сущности, нормально.
Тем не менее состояние конституционного порядка выступает как высшая предпосылка функционирования и целесообразной эффективности уголовного права, если угодно, как высшее выражение социальной профилактики.
Здесь есть еще одна сторона дела. Она отражает реальное состояние конституционной практики и юридической, а также фактической легитимности применения уголовного права публичной властью. Выступая основанием уголовного права, Конституция формулирует и условия его реализации, с одной стороны, самим государством, а с другой - гражданами, субъектами права в целом. Это важнейшее направление ее функционирования. Не вдаваясь в рассуждения об общественном договоре, естественном праве, отметим, что Конституция РФ все же в целом основана на начале распределительной справедливости либо стремится к нему. Я плачу налоги, воздерживаюсь от приставания к женщинам, выполняю прочие правила - государство обеспечивает меня определенным набором услуг, защищает от вмешательства в мою частную жизнь и других угроз. Здесь возникают проблемы солидарности общества, взаимопомощи, но они рассматриваются именно внутри общества, с его, а не государства, позиций.
Если это так, то нарушение публичной властью своих обязанностей, прежде всего в сфере, соотносимой с уголовным законом, подрывает право на привлечение граждан к уголовной ответственности. Это нуждается в специальном анализе, но можно попытаться теоретически осмыслить необходимость введения институтов: а) утраты права на уголовное преследование при наличии его оснований (это не сенсация, а всего лишь расширение института давности и пр.); б) уголовно-правового шантажа. Но пока легитимность уголовного права под сомнение не поставлена.
Юридическое воздействие Конституции. Ее механизм реализуется как минимум на основе ряда групп норм, имеющих различное содержание и значение, еще подлежащие установлению. Одна из них - определение и применение смыслов конституционных норм, их толкование. Официально и процедурно этот вопрос решает Конституционный Суд. Однако ни Конституционный, ни какой-либо иной суд не могут все истолковать сами. Конституционные тексты нуждаются в толковании, судьи - в результатах толкования, а применение конституционных норм к уголовному закону связано с использованием сложной техники субсумпции или квалификации, но уже не деяния, а правовой нормы.
В немецкой уголовно-правовой литературе высказываются сомнения в том, что при определении конституционности уголовного законодательства применяются именно "нормы Основного Закона, а не "сверхпозитивистские" представления о добре и зле в праве" <1>. Эта позиция не является господствующей, но с учетом обширной практики Конституционного суда ФРГ в данной сфере она все же должна быть замечена. При этом возникает вторая проблема, вызвавшая упомянутые сомнения, - политизация конституционных предписаний. Профессор Вольфганг Науке приводит ряд примеров: признание конституционности мер исправления и безопасности; вынесение приговоров против судей бывшей ГДР и пр. <2>.
--------------------------------
<1> См.: Naucke W. Die Legitimation strafrechtlichen Normen - durch Verfassungen oder durch iiberpositive quellen? // Aufgeklarte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bose. Band I. S. 156ff.
<2> Naucke W. Op. cit. S. 165ff.
Проблема эта интернациональна и заслуживает осмысления.
Первая группа конституционных предписаний. Она содержит в себе предписания Конституции РФ, которые по существу представляют собой уголовное право, но имеют высший - конституционный ранг. Юридически и практически введение этих норм в Конституцию обеспечивает их более высокий авторитет и стабильность. Как правило, во всяком случае, если взять несколько конституций, эти предписания выступают в качестве принципов уголовного права.
Одной из норм такого рода является, например, запрет поворота к худшему. По-видимому, основным вопросом касательно этой группы статей является необходимость и достаточность присутствия уголовно-правовых норм в Конституции, т.е. полнота этой группы. Практически, к счастью, этот вопрос не актуален и не должен быть актуален. Любое изменение действующей Конституции РФ может лишь еще больше подорвать стабильность УК РФ, и так терпящего, как бедная девушка, многочисленные гонения и приставания.
Вместе с тем есть и иная проблема. По закону и доктрине это нормы прямого действия. Однако любые правовые предписания работают двояко: они устанавливают правила поведения, имеющие некоторые пределы понятности и исполнимости, но собственно применяются нередко в пограничных ситуациях. В первом случае на них ссылаются; во втором - их толкуют. Толкование вызывает разногласия. Это показало рассмотрение спора об обратной силе закона применительно к примечанию 2 к ст. 158 УК РФ в связи с изменением МРОТ <1>.
--------------------------------
<1> См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 января 2001 г. N 1-О "По делу о проверке конституционности примечания 2 к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Скородумова Дмитрия Анатольевича" // СЗ РФ. 2001. N 5. Ст. 453.
Эти трудности никак не подрывают значимости конституционных норм. Более того, они должны инициировать по меньшей мере междисциплинарные (конституционные и уголовно-правовые) исследования содержания этих норм. Становится ясной необходимость более тесного включения уголовного права как науки в систему уголовно-правовых наук, в том числе и путем развития теории и методологии междисциплинарных исследований <1>.
--------------------------------
<1> Естественно, выбор направлений исследований либо жанров издаваемых работ - дело сугубо личное. Но все-таки невнимание к конституционным проблемам уголовного права - большой пробел в современном уголовно-правовом дискурсе.
Вторая группа конституционных предписаний. Она охватывает отдельные нормы, институты и то, что можно назвать конституционными конструкциями, соотносимость которых с уголовным правом не видна с первого взгляда и в литературе практически не обсуждается.
Лишь для первого подхода, нуждающегося (именно в социальных государственных интересах) в обсуждении и углублении, можно выделить:
- статьи об основных правах и свободах человека и гражданина; государственном устройстве страны, ее экономической системе и пр.;
- основные начала Конституции РФ, ее правовое и социальное содержание, которое определяет собой существующую ныне общественно-экономическую систему России.
Вполне понятно, что эти утверждения нуждаются в раскрытии, попытка чего будет сделана позже. Здесь подчеркнем, что:
а) едва ли не все содержание Конституции РФ выступает основанием УК РФ, критерием, мерилом легитимности его институтов и норм;
б) конституционные правовые предписания многослойны, имеют и единого, и многих адресатов, поэтому в них может быть выделено уголовно-правовое содержание, возможно, латентное и проявляющееся в данном случае - ad hoc;
в) это содержание и едино, и различно; оно может и должно определять состояние уголовного законодательства в целом и его отдельные институты; оно обращено и к законодателю, и к правоприменителю. Во всяком случае, невозможно и недопустимо в принципе отрицать, что та или иная конституционно-правовая конструкция не может явиться при наличии определенных обстоятельств реальным основанием проверки конституционности уголовного закона в его данном выражении.
Иными словами, уголовный закон не может противоречить ни одной норме Конституции РФ. Это утверждение требует аргументов, выходящих за пределы анализа содержания Конституции РФ. Часто вполне открыто, а иногда неявно утверждается, что Конституция РФ не практична, она устарела, написана под некое лицо и пр. Критики такого рода, как показывает опыт, трусливы. Долго говорить они не будут. Но проблема действительности, реальности Конституции существует. В данной связи она имеет такие ответы: а) общество нуждается в Основном Законе, и пренебрежение к действительности уже привело к известным последствиям; причем мало кто из нынешних критиков пытались эти последствия предотвратить, объявив себя внезапно приверженцами исторических закономерностей; б) для уголовного права существует действующая Конституция, и ее изменения на основе уголовно-правовых знаний обсуждаться не могут; в) соответственно, существует гражданская, публично-правовая, иная обязанность соблюдать Конституцию РФ в полном объеме.
Проблема уголовно-правовой относимости (релевантности) конституционных норм должна быть обсуждена с противоположной стороны, а именно со стороны уголовного закона.
Практика конституционной проверки уголовного законодательства еще невелика, но она существует, впрочем, не будучи должным образом осмысленной.
На наш взгляд, сейчас есть несколько проблем, которые нуждаются вначале в теоретическом анализе по критерию конституционности, поскольку именно эти проблемы при нормальном развитии событий юридически "взорвутся" и связанные с ними дела придут в Конституционный Суд. Хотя проверка конституционности может быть полезна и законодателю. Обратимся к проблемам.
Первая проблема - необоснованная, но отвечающая регламентации прав человека жестокость отдельных уголовно-правовых норм; нарушение принципов соразмерности и справедливости. Выделим лишь некоторые ситуации <1>:
--------------------------------
<1> Пример никак не обязательный для подражания: Конституционный суд ФРГ признал несоразмерной (излишне жестокой) практику изъятия водительского удостоверения у лиц, хранящих гашиш. Изъятие водительского удостоверения по § 69, 69a, 69b - есть мера исправления и безопасности, т.е. уголовно-правового воздействия, но не наказания. Эта мера действительно широко применялась в ФРГ, по-видимому, в связи с еще одним решением. (VerfG - Cannabis-urteil) B. 13/07/2002.
а) по ч. 1 ст. 34 УК РФ ответственность соучастников определяется характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления (написано плохо, что такое степень участия, неясно: начальник возил за собой даму-секретаря, и она печатала все поддельные документы, исправляла ему настроение, но за деньги, однако в принципе правильно). Далее, по ч. 7 ст. 35 УК РФ "совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом". Эта норма повторена п. "в" ст. 63 УК РФ. Она многократно используется в качестве квалифицирующего признака - отягчающего обстоятельства. Отвлечемся от того, что дел по преступным сообществам и прочим преступным организациям на практике нет. Но, собственно говоря, почему работающая женщина, чтобы не потерять источник существования, вынужденная фальсифицировать документы по сложившейся практике в данной сфере, должна быть более строго наказана?
Приходится предположить, что УК РФ содержит в себе нормы, которые позволяют назначить неконституционное наказание, фактически нарушающее равенство человека и гражданина перед законом, проявляющееся в соответствии наказания воле, а не социальной незащищенности;
б) ответственность за рецидив по ч. 2 ст. 68 УК РФ, по мнению судей, либо препятствует им назначить относительно мягкое наказание за повторную кражу мешка картошки голодным, выходящим из колонии, либо, напротив, гонит к дозволенному максимуму.
В итоге резко выросло количество лиц, приговоренных к лишению свободы. Это вызывает обоснованное беспокойство, в том числе различных профессионалов уголовно-исполнительной системы;
в) неразумное распределение в ст. 15 УК РФ преступлений по так называемым категориям, что порождает последствия, состоящие в нарушении равенства, ибо отнесение к той или иной категории не зависит от вины лица и та женщина, помогавшая своему шефу, как соучастница в преступлении, предусмотренном ст. 189 УК РФ, будет признана лицом, совершившим тяжкое преступление, независимо от назначенного ей наказания. Она и будет нести соответствующие последствия.
Вторая проблема - неопределенность многих предписаний УК РФ. Здесь также возникает много вопросов, но укажем на отдельные случаи:
- формы соучастия по ст. 35 УК РФ, влекущие суровые последствия, не определены и не могут в принципе получить хоть сколько-нибудь однозначное описание. Прежде всего это, вероятно, наибольшая неопределенность: неясно не только, что такое, например, организованная группа, главное - не определено, как должно совершаться преступление данной группой; например, п. "б" ч. 2 ст. 131 УК РФ устанавливает ответственность за изнасилование, совершенное организованной группой. Можно представить при некоторой неумеренной фантазии устойчивую группу, объединившуюся для совершения одного или нескольких изнасилований. Но преступление по УК РФ должно быть совершено организованной группой. Возникают вопросы: как будет организована во время осуществления объективной стороны организованная группа, в чем будет состоять распределение функций между исполнителями, не придется ли признать, что они действовали не совместно, а каждый в своих индивидуальных интересах? В итоге придется разграничивать группу лиц, группу лиц по предварительному сговору или организованную группу, поскольку это хотя и имеющие различное значение, но все же разные признаки состава преступления. Каковы критерии этого;
- неопределенным являлось и является много обсуждавшееся понятие неоднократности. Как, опираясь на УК РФ, можно решить, было ли неоднократным преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 158 УК РФ, если ему предшествовала одна судимость, и почему две судимости столь очевидно отделяются от неоднократности, а об одной судимости закон молчит? С одной точки зрения, неоднократность охватывает судимость, ибо иначе одна судимость тогда не дает неоднократности и положение лица легче; с другой - это вполне правильно, ибо при судимости - "рассчитался" с государством, а при простом совершении преступления - нет. Здесь, как известно, возникают и иные вопросы;
- пробельность законодательного регулирования, когда на нормы Особенной части нормы Общей части не распространяются.
Недопустимым примером этого является понятие преступления, совершенного умышленно (ст. 25 УК РФ), и преступления, совершенного по неосторожности (ст. 26 УК РФ). Эти статьи определяют совершенно четко и умысел - прямой и косвенный, и неосторожность - легкомыслие или небрежность через отношение к последствиям.
Все обвинительные приговоры по преступлениям, по которым закон не требует наступления последствий, являются незаконными. Они должны быть, если руководствоваться УК РФ, незамедлительно отменены. Строго говоря, сейчас даже изменение ст. ст. 25 и 26 УК РФ не спасет положение дел по совершенным пре
