Тест для самоконтроля

1.Временные рамки архаического периода:

А) 527-565 гг.; 

Б) 753-367 гг. до н.э.;  

В) 367-17 гг. до н.э.;

Г)IV-V вв.

2.Понтифики – это…

А) собрание горожан;

Б) римские граждане;

В) особая коллегия жрецов;

Г) военная коллегия.

3. До 509г. до н.э. понтифики занимались:

А) военной политикой;

Б) религиозными и светскими порядками римской жизни;

В) толкованием права;

Г) составлением исков.

4. До 509г. до н.э. законодательная и судебная власть принадлежала:

А) царю;  

Б) жрецам;

В) консулам и сенату;

Г) городским жителям.

5.После 509г. до н.э. судебная власть и право законодательной инициативы перешло к:         

А) городским жителям;

Б) жрецам;  

В) царю;  

Г) консулам и сенату.

6.Реформа царя Сервия Туллия ввела новое деление населения по:

А) центуриям;

Б) классам;

В) кастам; 

Г) сословиям.

7.Военно-административное деление по центуриям – это деление на основе:

А) национальной принадлежности;

Б) уровня культурного развития;

В) возрастного ценза;  

Г) имущественного ценза.

8. Законы Двенадцати таблиц – это:

А) устав;

Б) приказ; 

В) постановление;

Г) кодекс обычного права.

9.Четвертая таблица законов Двенадцати таблиц содержит нормы:

А) семейного права и вещью;

Б) уголовного права; 

В) административного;   

Г) обязательственного права.

10.В архаический период формулы судебных исков составляли:

А) плебеи;  

Б) понтифики; 

В) патриции;  

Г) преторы.

11. В 367г. до н.э. закон, постановивший, что один из консулов обязательно избирался из плебеев, принят по инициативе:

А) Сервия Туллия;

Б) Лициния Столона;

В) Гортензия;   

Г) Юстиниана.

12. Должность городского претора была создана:

А) перегринами;

Б) понтификами;

В) плебеями;

Г) патрициями.

13. По закону Гортензия 287г. до н.э. решения плебейских собраний (плебисциты) стали обязательными для:

А) перегринов;

Б) всех патрициев;  

В) всех граждан, включая патрициев; 

Г) всех плебеев.

14. В 27г. до н.э. Октавиан Август установил новый режим:

А) принципат;

Б) демократический;

В) авторитарный;

Г) тоталитарный.

15. В 242г. до н.э. для рассмотрения дел с участием чужестранцев была создана должность:

А) городского претора;

Б) викария;

В) претора по делам перегринов;

Г) магистрат.

16. Вступая в должность, претор издавал:

А) рескрипт;

Б) декрет;

В) конституция;

Г) эдикт.

17. Преторский интердикт – это:

А) разовое решение по конкретному делу;

Б) закон;

В) план действий на год;

Г) постановление.

18. Принцепс – это:

А) член сената; 

Б) первое лицо государства;

В) глава канцелярии; 

Г) член консультативного совета

19. С января 27г. до н.э. особое положение принцепса выражалось в:

А) праве на вето;

Б) монополии на толкование Законов;

В) особой власти над неспокойными провинциями и титуле «Август»;

Г) монополии на составление судебных исков.

20. Во 2г. до н.э. Августом Октавианом для командования специальными войсками учреждена должность:

А) префекта претория;

Б) викария;  

В) декуриона;

Г) трибуна.

21. В 284г. иллирийские легионы возвели на трон:

А) Гая;

Б) Октавиана;

В) Диоклетиана;

Г) Юстиниана.

22. Усыновленные помощники августов:

А) декурионы;

Б) понтифики;

В) преторы;

Г) цезари.

23. Тетрархия - это:

А) единоличное правление императора;

Б) правление четырех (двух августов и двух цезарей);

В) совместное правление императора и сената;

Г) правление сената.

24. Наследственные арендаторы, прикрепленные к земле реформой Диоклетиана:

А) декурионы;

Б) колоны;

В) латины; 

Г) перегрины.

25. В 532г. составлены Институции:

А) Флорентина;

Б) Юстиниана;     

В) Ульпиана;

Г) Гая.

26. Дигесты – это:

А) антология сочинений классиков;

Б) новые Конституции, созданные Юстинианом после кодификации;

В) собрание императорских конституций;

Г) вставные замечания составителей.

 

1.3. Юридические факты, акты, сделки [1]

ТЕСТ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ

1. Какие элементы договора признавались существенными:

А) соглашение сторон, предмет договора, его основание;

Б) соглашение сторон, предмет договора и его срок;

В) соглашение сторон, срок и место его исполнения;

Г) соглашение сторон, основание договора, условия его исполнения.

2. Влияние условия на эффект сделки:

А) никак не влияло;

Б) ограничивало автономию воли сторон;

В) устанавливало дополнительную ответственность сторон;

Г) откладывало момент вступления сделки в силу либо отменяло ее.

3. Какое основное отличие от срока:

А) срок наступает всегда;

Б) без условия нет договора;

В) условие- это соглашение сторон, а срок устанавливается претором;

Г) без указания срока нет договора.

4. К числу абстрактных сделок относится:

А) купля-продажа;

Б) наем вещи;

В) стипуляция;

Г) ведение чужих дел без поручения.

5. Ошибка при заключении сделки - это:

А) намеренное расхождение между волей и волеизъявлением;

Б) заблуждение, не зависящее от воли другой стороны;

В) преднамеренное введение в заблуждение;

Г) заключение сделки под воздействием непреодолимой силы.

6. Ошибкой, порочащей договор можно считать:

А) сказано не то, что хотел сказать;

Б) не сказано того, что хотел сказать;

В) думал, что незаконно, а оказалось - правомерно;

Г) думал, что дарение, а оказалось - заем.

7. Согласие, данное вследствие заблуждения, являлось недействительным в силу того, что:

А) сделка убыточна для совершившего ее лица;

Б) сделка противоречит принципам доброй совести и справедливости;

В) отсутствует действительная воля сторон;

Г) сделка сопряжена с применением обмана и насилия.

8. Под термином «обман» при заключении сделки понималось:

А) расхваливание своего товара;

Б) принуждение другой стороны;

В) продажа краденной вещи;

Г) намеренное введение в заблуждение.

9. Обманутое лицо могло защищаться с помощью иска:

А) виндикационного;

Б) иска об умысле при заключении сделки;

В) иска о применении насилия;

Г) персекуторного.

10. Если было установлено, что сделка совершена под влиянием обмана, претор мог вынести решение:

А) о привлечении виновного к уголовной ответственности;

Б) об изгнании виновного из Рима;

В) произвести реституцию (восстановление в первоначальное состояние);

Г) оштрафовать виновное лицо.

 

Осуществление и защита гражданских прав. Судебный процесс. Иски.

Общие понятия

В Древнем Риме, как и сегодня, гражданский процесс имел своей функцией защиту отношений частного права, а точнее, его активных позиций (речь идет о предварительном определении).

Учение о процессе обыкновенно отличает процесс расследования или выяснения чего-либо (как таковой или сопровождающийся осуж­дением) от исполнительного процесса. Первый относится к выяснению того, какова воля закона в конкретном случае (по сути, кто имеет пра­во и кто из тяжущихся неправ); второй - к приведению в исполнение судебного решения (или приравненного к нему акта) в практическом плане посредством так называемого принудительного исполнения. Третим типом является предупредительный процесс, который, учиты­вая суть следственного (когниционного) или исполнительного процес­са, устанавливает обеспечение (например, предохраняющее наложение ареста), чтобы избежать, например, того, что приказ судьи окажется неисполнимым из-за продажи должником всего своего имущества в пользу третьего лица.

Если не считать Законов XII таблиц, которые, возможно, вклю­чают в себя и регламентируют наиболее древние процедуры, мы не имеем прямых свидетельств о древнейших формах процесса. Нам из­вестно, что в монархический период юрисдикцию осуществлял reх и что позднее, при Республике, ее осуществляли консулы до 367 г. – года учреждения городской претуры, в сферу компетенции которой вхо­дили процессы между римскими гражданами (inter cives).

Как мы видели, в 242 г. до н.э. была введена магистратура прето­ра перегринов (рraetor peregrinos) обязанностью которого было вер­шить суд между гражданами и перегринами (dicere ius inter cives et peregrinos) или между перегринами в городе Риме (inter peregrinos in urbe Roma). Наряду с этими судебными магистратами следует упомя­нуть курульных эдилов (aediles curules), которые осуществляли юрис­дикцию по спорам, возникающим из-за договоров, заключавшихся на рынках (в рамках присвоенной им сиra annonae), и наместников про­винций (praesides provinciarum), которые вершили суд в соответст­вующих округах.

Что касается юрисдикции царя и более позднего судебного маги­страта архаической эпохи, то мы не знаем, после предварительного разбора дела in iure оглашали ли они в древности еще и приговор либо, как то безусловно имело место в исторический период, передавали решение частному судье (iudex privatus) когда этот последний оцени­вал доказательства и выносил конкретное решение (iudicium)) в наме­ченной судебным магистратом сфере.

В разные исторические времена Рим знал три различные процес­суальных системы: наиболее древнюю, легисакционную (реr legis actins), формулярную и, наконец, в эпоху Империи, экстраординарную (соgnitio extra ordinem); первые две системы образовали оrdo iudi- ciorum рrivatorum). При первых двух системах, то есть при оrdо, про­цесс в исторический период оказывается разделенным на две стадии: первую - in iurе, перед судебным магистратом, где устанавливались юридические рамки спора; эта стадия завершалась процедурой litis соntestatio, имевшей, как мы увидим, различное значение в двух про­цессуальных системах. Но фактически магистрат не оценивал доказа­тельство и не выносил приговора, ибо это относилось к компетенции iudex privates или аrbiter, которым магистрат перепоручал разрешение спора после установления его юридических рамок. Частный судья вы­бирался из реестра судей (album iudicum), содержавшего имена наибо­лее известных граждан и, следовательно, подчеркивавшего их олигар­хическую власть.

По делам, относящимся к вопросам свободы и рабства (когда спорили о том, является ли человек свободным или рабом), вместо iudex privatus назначалась коллегия младших магистратов.

 Наследственные споры относились к ком­петенции коллегии из 105 человек, называемых сепtumviri и разделен­ных на hastae. Эта коллегия вербовала членов от 35 территориальных триб, по три от каждой. То, что территориальных триб стало 35 только в 242 г. до н.э. (четыре городских и 31 сельская), дало основание для выводов, что этот орган не мог существовать ранее этой даты, по крайней мере в количестве 105 (сепtumviri для лаконичности).

В спорах, где по крайней мере одной стороной являлся чужезе­мец, судьей выступала коллегия recuperaores в количестве трех или пяти человек, берущая начало от более древних смешанных третей­ских судов.

Источники схематично передают, что по сути функция юрисдик­ции (iurisdictiо) состояла в произнесении знаменитых трех глаголов (tria verba): do, dico, addico⁶. Dо (давать), вероятно, относилось к dare iudicium (допустить истца к предъявлению иска) и к daге iudicem (на­значить судью); dicо, кроме прочего, относилось к dicere ius, то есть к установлению юридических рамок спора, и, возможно, к dicere vindicias, то есть к присуждению одному из двух тяжущихся временного владения спорной вещью (если спор шел о собственности). Глагол аddicere обозначал акт, которым магистрат, при отсутствии оспаривания со стороны ответчика иска in rет (того, кто подвергся судебному пре­следованию, возбужденному истцом), присуждал вещь вышеупомяну­тому истцу (аddicitio). Это могло произойти в случае отсутствия защи­ты ответчика до истечения срока, установленного Законами XII таблиц.

При соgпitiо ехtrа оrdinem стадиальный характер процесса был ликвидирован, так как магистрат (или императорский чиновник) яв­лялся также и судьей, оценивая предоставляемые сторонами доказа­тельства и вынося приговор.

Здесь следует напомнить о разнице между асtо in rет и асtiо in реrsoпат. Первая является иском, направленным на вещь, и касается непосредственно наличия «вещного права» (собственность, узуфрукт, пользование и т.д.: iurа in re). Он применялся также в отношении к личной власти (раtriа роtestas, тапus и т.д.), что указывает на относи­тельную новизну определения асtiо in rет (в древности римляне рас­суждали в терминах роtestas, роtestaes, а не res).

Асtiо inреrsonaт, напротив, обращена против личности должника для защиты собственного не абсолютного, но относительного (кредит) права.

 Декларативные legis actiones

Древнейшей процессуальной системой, известной римлянам, яв­лялась система реr 1еgis actiones, названная так, согласно Гаю, потому, что она была введена законами⁹. Древнейший их пример имеется в Законах XII таблиц, которые не вводили эти иски, создавая заново, а, вероятно, с некоторыми нововведениями регламентировали уже усто­явшуюся практику с целью уточнить эту сторону права. Речь шла о типовых исках в ограниченном числе. Исков по закону (1еgis actiones) было пять: три декларативных и два исполнительных. Декларативны­ми являлись: 1еgis actio sacramenti (или per sacramentum) двух типов, in reт и  in реrsопат; 1еgis асtiо реr iudicis arbitrive postulationem; 1еgis action per condictionem  (более кратко называемый соndictio). Двумя ис­полнительными были 1еgis асtio реr тапиs iniectionem, или тапus ini-еctio iudicati (называемый так потому, что ответчика хватали рукой), и 1еgis асtio реr рignoris сарioпет (который не имеет ничего общего с отношениями залога, называемыми pignus).

Legis action sacramenti, говорит Гай, был иском общего характера в том смысле, что к нему прибегали как при вещных (in rem) так и при личных (in personam) исках. При вещном сакраментальном иске речь шла о защите абсолютного права (potestas dominium, узуфрукт и т.д.), при личном сакраментальном иске осуществлялась защита относи­тельного права или кредита, если не было другого особого иска.

Начнем с асtio sacramenti in rem. Для того чтобы этот процесс мог осуществиться, было необходимо присутствие in iure, то есть перед су­дом магистрата, обеих сторон и вещи, объекта спора (lis). Если все это происходило спокойно, то процесс мог иметь место. Если ответчик, то есть тот, кто был вызван in ius истцом (тем, кто проявил инициативу, считая свое собственное право ущемленным), отказывался следовать за противоположной стороной к магистрату, то прибегали к вызову в суд посредством наложения руки (manus iniectio vocanti), что не следует сме­шивать с наложением руки на осужденного (manus iniectio iudicati) функция которого, как мы увидим, состояла в том, чтобы добиться от проигравшей стороны исполнения приговора (исполнительныи иск).

Мапиs iniectio vосаti происходила следующим образом. Истец, встретив или подойдя к дому того, кого считал нарушившим, напри­мер, его право собственности удержанием у себя причитающейся ему вещи, звал этого человека к магистрату (vocabat in ius). Эта процедура, по большей части внесудебная (которая не совершалась в присутствии магистрата), была упорядочена Законами XII таблиц. Они устанавли­вали обязательство в отношении вызванного в суд следовать за истцом in ius: «если вызывают в суд, пусть идет» (si in ius vocat, ito).

В этой, как и в других особенностях древнейшего архаического процесса, ученые видели остаток форм самозащиты, позднее гаранти­рованной обществом и властью. Это предположение достаточно прав­доподобное.

Следующая строка Закона XII таблиц еще раз подтверждает, что в случае сопротивления другая сторона могла прибегнуть к физической силе: «если прибегает к уверткам или пытается убежать, то пусть на­ложит на него руку».

В случае преклонного возраста или болезни, которые затрудняли ответчику явку в суд, истец (gui in ius vocabit) должен был предоста­вить вьючное животное (iumentum dato), но не был обязан предостав­лять крытую повозку: «ежели не пожелает, крытую повозку пусть не приготовляет».

Чтобы избавить себя от этой предварительной принудительной процедуры, ответчик мог предоставить поручителя (vindex), который гарантировал бы его присутствие in iure при последующем вызове в суд.

В случае присутствия in iure обеих сторон и наличия res litigiosa (объекта спора) начинался процесс (actio sacramenti in rem), который целиком основывался на ритуальном произнесении определенных торжественных слов (verba solemnia) и на соблюдении ритуальных формальностей. Кроме вторичных сведений других источников, осу­ществление этого иска описывает Гай.

Однако гораздо чаще имел место судебный спор, при котором ответчик должен был сделать и сказать то же самоe (contravindicatio): «Противник равным образом говорил и делал то же самое». В этот момент вмешивался претор, говоря: «Оба оставьте раба или вещь» (mittite ambo hominem (rет)). Стороны должны были повиноваться (illi mittebant); затем они призывали друг друга к sacramentum (от которого получил название иск), то есть к клятве, принесение кото­рой в древности, вероятно, сопровождалось обещанием определенно­го количества голов скота. Скот проигравшей стороны приносился понтификами в жертву богам как предмет священной трапезы (in rebus divinis consumebantur). В исторический период внесенный обеими сторонами в эрарий sacramentum составлял некоторую сумму денег, которую Гай (как анахронизм) выражает в ассах: если предмет спора стоил меньше 1000 ассов, summa sacramenti равнялась 50 ас-сам; если стоимость превышала 1000 ассов, она составляла 500 ас-сов. Также в этом случае ассы проигравшего тяжбу отчуждались государством в казну (аеrarium).

Далее Гай говорит о вещах (res), которые не могли быть пред­ставлены in iure, таких, как колонна, корабль, дом, стадо: в таком слу­чае было достаточно, по крайней мере в поздний период, принести в суд символически хотя бы какую-то часть предмета.

После того как стороны убирали руки с предмета спора, претор в ожидании окончательного решения со стороны предоставлял временное владение (vindiciae) одному из двух тяжущихся при условии предоставления гарантии возвраще­ния в случае проигрыша процесса (рraedes litis et vindiciarum): «по­сле этого претор разрешал в пользу того или другого из них вопрос виндиций, то есть назначал кого-либо на это время владельцем, и приказывал ему гарантировать противнику вещь и владение ею, то есть саму вещь и доходы от нее»26. В процессах о свободе вопрос о временном владении всегда решался в пользу свободы (secundum libertatem).

С этого момента приступали к судебному засвидетельствованию спора (litis contestatio), когда присутствующие призывались в свидете­ли27, чтобы доложить затем частному судье (iudeх рrivatus)) или судя­щей коллегии о том, что произошло in iиге, в присутствии магистрата. Судья, оценив фактические доказательства, представленные обеими сторонами, выносил решение, произнося utrius sacramentum iustum, utrius sacramentum, то есть провозглашая, кто поклялся истинно, а кто ложно.

Если вещь во время приговора находилась во владении (vindiciae) победителя, он мог оставить ее у себя; в противном случае, за исключением случая возможного добровольного согласия со стороны проигравшего, нужно было прибегнуть к исполнительному иску (manus iniectio), вероятно после того, как получивший временное владе­ние (рraedes litis et vindiciarum) предоставлял собственных поручите­лей. Уплата sacramentum (который в более позднюю эпоху больше предварительно не вносился) была гарантирована рraedes sacramenti. Из всего описания Гая следует вывод о том, что сакраментальный иск являлся асtio duplex1ех (двойным иском) в том смысле, что обе сто­роны оказывались в равном положении. В самом деле, требованию одной из них, выраженному в приводимой Гаем (IV. 16) формуле (hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio), сопровождаемой соответствующим ритуальным действием, соответствовало равнозначное требование со стороны противника (contravindicans). Воз­можно, согласно верованиям древних, vindicftiones сторон были об­рядовыми действиями, наделенными способностью создавать право­вые ситуации.

При совершении двух обрядов одинаковой силы прибегали к клятве (sacramentum), чтобы вызвать вмешательство божества (воз­можно, в ранний период судьями были жрецы, а именно - понтифи­ки). Добавим, что в древности не существовало на деле автономной защиты владения, эта форма судебной защиты владения появилась позднее.

В отличие от того, что происходило при rei vindicatio в более позднем формулярном процессе, при сакраментальном судопроиз­водстве истец в техническом смысле (petitor) отсутствует, в отличие от ответчика (possessor), который пользуется своим положением вла­дельца для сопротивления требованию первого до тех пор, пока не доказана его обоснованность. В действительности каждая из сторон является одновременно истцом и ответчиком. На той и другой лежит бремя sacramentum и соответственно бремя доказательства. Более того, в этот период еще не применялся институт «выгоды владения» (commodum possessionis), который позволял ответчику оказывать со­противление не предоставляя доказательств и не становясь в свою очередь истцом, утверждая: «Я владею, потому что владею» (possideo guia possideo).

Со своей стороны судья, в отличие от последующего формуляр­ного процесса, не говорит об основательности претензии истца (rem actoris videri) но ограничивается установлением того, какой из двух сакраментальных залогов является правомерным (iustum), а какой -неправомерным (iniustum).

Показательно, что введенный впоследствии способ предъявления иска посредством спонсии (action per sponsionem) используется для преодоления этого равенства между сторонами и возложения на истца бремени доказательства, которое прежде лежало на обоих.

После vindicato  одной из сторон и возложения на вещь фестуки как символа правомерного доминия (iustum dominium), противопо­ложная сторона (adversarius) «точно так же говорила и делала то же самое» (eadem similiter dicebat et faciebat). Гай не говорит об истце, но говорит о том, кто первый виндицировал вещь (gui prior vindicaverat) при технологии более древнего сакраментального иска было неважно, один или другой из субъектов спора виндицировал первым (и, может быть, более вероятно, что это делал сначала тот, кто на момент иска являлся владельцем, то есть тот, кто держал вещь у себя).

Кроме того, показательно, что более древним обозначением сто­рон в тяжбе, без различия положения, является термин reus, который в формулярном процессе будет означать только ответчика.

Последующими обозначениями являются petitor и actor для истца и рossessor или is cum guo agutir («тот, кому предъявляется иск») либо еще reus - для ответчика.

Различение ролей сторон относится к более позднему, формуляр­ному процессу и основывается на том значении, которое теперь (и только теперь) присвоено владению. Архаическое римское право не признает защиту владения, по крайней мере в процессе.

Тот же Гай утверждает, что после выполнения приказа претора: «Оставьте вещь» (mittite ambo rem) прежнее владение до тяжбы было неважно, потому что претор «одному из двух давал виндиций, то есть на какое-то время (отметим это выражение) делал его владельцем» (secundum alterum eorum vindicias dicebat id est interim aliguem possessorem constituebat). Акт уступки vindiciae являлся актом учреждения владения.

О личном сакраментальном иске (legis action sacramtnti in persona) возникшем для защиты прав кредита, известно меньше по при­чине обширных лакун в веронском манускрипте Институций Гая. Торжественное заявление, совершенное in iure, должно было отно­ситься к претензии кредитора по отношению к противнику. Если он вместо того чтобы признать существование своего долга (confession in iure), отрицал претензию кредитора, то приступали к litis contestatio и передавали дело iudex privates, который должен был решить, обосно­вано ли sacramentum претензии кредитора или претензии должника. В случае победы кредитора, он, если решение не исполнялось, мог, как мы увидим ниже, совершить manus iniectio по отношению к проиграв­шему должнику.

Двумя другими декларативными (специальными) леками легисак-ционного процесса были legis action per iudicis (arbitrive) postulationet и legis action per condictionem.

Для первого - иска посредством назначения судьи - было необ­ходимо присутствие in iure обеих сторон. Основываясь на Законах XII таблиц, его относили к actio familiae erciscundae, то есть к иску о разделе наследства между сопsortes. В этом случае магистрат на­значал третейского судью (arbiter), часто землемера (агрименсора), который должен был оценить стоимость вещи и приступить, разде­ляя, к addictio отдельной доли разделяющимся, присуждая, если это возможно, к уплате сумм в качестве расчета (это было свойственно для более позднего по отношению к Законам XII таблиц периода). Закон Лициния, вероятно III в. до н.э., распространил порядок этого иска и на раздел общей совместной собственности (action communi dividundo). Однако уже согласно Законам XII таблиц этот иск при­менялся в отношении к кредитным обязательствам, возникшим из sponsio, то есть из торжественного обещания будущего должника уплатить. В таком случае вероятный кредитор, присутствующий in iure вместе с вероятным должником, формально объявлял, каков его кредит, вопрошая должника, подтверждает ли он это или отрицает. Затем следовала стадия арud iudisem, или in iudicio.

Другой иск – legus action per condictionem, был введен законом Силия, дата которого точно не известна (111-И вв. до н.э.), для креди­тов на определенную сумму денег, и немного позже - закон Каль-пурния распространил его на кредиты определенной вещи (ceria res). В этом случае наряду с обращенным к противной стороне обычным вопросом с требованием подтвердить или отвергнуть иск, истец, в случае отрицания, назначал ответчику на тридцатый день встречу in iиrе для назначения судьи: «Когда ты отрицаешь, я назна­чаю тебе встречу на тридцатый день ради назначения судьи» (qиапdо tu negas in diem tricensimum tibi iudicis causa condico) От­ветчик должен был предоставить поручителей в явке в суд (vades). На тридцатый день стороны вновь являлись in iure, к магистрату, и если не договаривались, назначался судья и начиналась стадия aput iudicet.

Исполнительные legis actiones

Наиболее важным и распространенным был иск посредством наложения руки (legis action per manum iniectionem)*, который мог использовать победитель в личном иске на основе исполнительного права, установленного судебным приговором (manus iniectio iudicati), или истец, когда ответчик давал клятву in iure, не считая дру­гих случаев внесудебного исполнительного права (manus iniectio proiudicato).

Как и при manus iniectio vocati, процедура начиналась с физиче­ского беспокойства должника (manus iniectio), которого заставляли идти к магистрату после произнесения торжественных слов iudicatus, уже осужденный по личному иску, не мог сам оспаривать требование истца, объектом которого уже был он сам: «и не позволяли осужден­ному сбрасывать с себя руку и возражать с помощью иска». Чтобы избежать addictio магистрата, ответчик должен был предоставить по­ручителя (vindex) который мог исполнительным путем оспорить тре­бование кредитора и в случае необоснованности оспаривания проиг­рывал двойную сумму от суммы кредита и подвергался принудительному взысканию. После того как оспаривание признавалось недейст­вительным (infitiatio), происходило вышеупомянутое удвоение истребуемой суммы (lis infitiando crescit in duplum). Ряд законов, однако, разрешал в особых случаях должнику защищать себя самому (рro se lege agree) пока закон Валлия, дата издания которого точно неизвест­на, обобщил это право (так называемое iniectio pura), за исклю­чением случаев ранее уже состоявшегося осуждения (тапus iniectio iudicati) и иска против явного вора (fur manifestus), то есть вора, за­стигнутого на месте преступления.

В случае отсутствия поручителя последствия для неплатежеспо­собного должника были пагубны. Магистрат присуждал его (аddictus) кредитору. Тот мог отвести его домой (в, свою частную тюрьму) и держать на цепи 30 суток. Законы XII таблиц устанавливали и вес це­пей. Если стороны договаривались о питании осужденного, то пище­вой рацион, который кредитор должен был ему предоставлять, состоял в фунте ячменного хлеба в день. В течение 30 дней тюремного заклю­чения кредитор был обязан выводить его три базарных дня подряд (nundinae) с целью договориться о его выкупе с тем, кто пожелал бы заплатить должную сумму. Если никого не находилось, чтобы запла­тить выкуп, то после третьего базарного дня кредитор мог предать должника смерти. Если было несколько кредиторов, они могли разде­лить между собой части его трупа: «Пусть в третий базарный день бу­дет рассечен на части. Если отсекут больше или меньше, пусть не вме­нят им в вину» (tertiis nundinis partes secanto.si plus minusve secuerunt se fraude esto).

Но для чего все это? Возможно, при этом руководствовались принципами контагиозной магии, той самой магии, которая у всех на­родов древности была связана с представлениями, что свежие куски тела убитого способствуют плодородию поля. Это было своего рода восстановление хозяйственного равновесия, которое осуществлялось на уровне магической причинности, а также и потому, что в архаиче­скую эпоху заем преимущественно относился к съестным припасам или семенам (зерну). Тот, кто обеднял урожай кредитора, удобрял поле своим телом.

Смерть на основании менее варварского нововведения Законов XII таблиц могла заменяться продажей «за Тибр» (trans Tiberim) то есть на чужую территорию, где находилась этрусская община Вейи. Таким образом, должник спасался от смерти, но становился рабом в чужой земле, так как один из принципов римского политического устройства состоял в том, что гражданин (civis) не мог быть рабом в Риме.

Легисакционный иск посредством захвата залога (legis action perpignoris capionem), упоминание о котором имеется только у Гая, в одних случаях проистекал из закона (lege) в других - из древних обы­чаев (moribus). Из mores проистекал тот, который касался некоторых долгов в пользу военных (miles): например, относящийся к жалова­нью. Если воин не получал жалованье потому, что какой-то гражданин не заплатил tributum, то он мог вернуть свой долг, завладев какой-либо вещью неплательщика. То же самое право он имел в отношении aes eguestre, то есть денег, необходимых для покупки коня или для покуп­ки ячменя для коня (aes ordearium).

Pignoris capio по закону (Законы XII таблиц) была установлена против того, кто, купив животное для принесения в жертву богам, не уплатил цену, или против того, кто взял внаем верховое животное, не заплатив наемную плату (merces locations)_. если та же наемная плата должна была служить для устройства священных церемоний. Так, на основании распоряжения цензоров (lege cenzoria) пре­доставлялась откупщикам налогов (publicani) за уплату налога vectigal, причитавшегося за предоставление в аренду общественной земли (ager vectigales). В общем, это всегда касалось долгов публичного или ре­лигиозного характера. Гай передает, что, согласно некоторым авторам, речь не шла о 1еgis actio в техническом смысле по следующим моти­вам:

1) внесудебный характер процедуры (поп apud proetorem),

2) воз­можность действовать в отсутствие ответчика (absente adversario),

3) возможность действовать даже в дни, означенные понтификами как nefasti в римском календаре и в которые было запрещено предъявлять другие legis actiones.

Гай свидетельствует, что эти legis actiones за их крайний форма­лизм (nimia subtilitas) постепенно перестали употребляться (in odium venerunt) так как малейшей ошибки в форме было достаточно, чтобы проиграть тяжбу, независимо от существа спора (vel gui minimum eraset litem perderet). Поэтому постепенно утвердился формулярный процесс, первоначально возникший в суде претора перегринов. Однако уже в ту эпоху, когда еще были в силе legis actiones, для асtio in rem было изобретено средство упрощения процесса: асtio in rem per sponsionem, которая не являлась двойным иском, как асtio sacramente in rem она возлагала бремя доказательства только на истца и предостав­ляла более упрощенные формы.

Процедура асtio in rem sponsionem описана Гаем. Вместо взаимного приглашения к sacramentum истец предлагал ответчику дать торжественное обещание (sponsio) таким образом: «Если окажется, что раб, о котором идет спор, мой по праву квиритов, обещаешь ли дать мне 25 сестерциев?». Если истец выигрывал тяжбу с решением присудить ответчика к summa sponsionis (технический прием), то эта сумма не взыскивалась истцом-победителем, потому что речь шла не о штрафном иске (направленном на денежное присуждение), но о пред­варительном, - то есть о выяснении сути, - подготовленном лишь с целью решить вопрос по существу (поn tamen haec summa sponsionis exsigitur:non enim poenalis est, sed praeiudicialis et propter hoc solum fit ut per eam de re iudicetur). Речь, как видно, шла об остроумной процес­суальной уловке.

Гай добавляет, что ответчик в свою очередь не призывал истца к sponsio, так как речь шла об аctio simplex, а уже не об асtio duplex с бременем доказательства, лежащем на обеих сторонах: «тот, против кого предъявляется иск, не требует обещания» (unde etiam is cum guo agitur non restipulator). Следовательно, бремя доказательства отягоща­ло только истца, в отличие от того, что происходило при традицион­ной асtio sacramenti in rem.Вместо гарантий возвращения оспариваемой вещи (praedes litis et vindiciarum) при этом иске предоставлялось обеспечение (cautio) со стороны ответчика-владельца в первом лице.

Формулярный процесс

Как мы уже видели, Гай утверждает, что по причине крайнего формализма и жесткости схем легисакционные иски «перестали упот­ребляться»⁶⁰. Однако уже посредством асtio in rem per sponsionem был сделан шаг вперед, и даже значительный, в сторону большей гибкости форм.

В действительности Рим изменился, и постепенно из закрытого общества, преимущественно пастушеско-земледельческого, стал более открытым для средиземноморской торговли и, более того, стал веду­щей державой в бассейне Средиземноморья, державой рабовладельче­ской и торговой. Уже с 338 г. до н.э. Рим чеканил свою монету, хотя и используя монетные дворы Капуи и Неаполя. В 242 г. до н.э., после завоевания первых провинций (Сицилии и Сардинии), был учрежден praetor peregrinus, отвечающий за судебные процессы, в которых по крайней мере одной стороной являлся чужеземец. Претор не мог при­менить к нему legis actiones, которые были оставлены только для сives. Ученые спорят, не прибегали ли преторы к фикции о принадлежности чужеземца к civitas, чтобы распространить на него действие legis actions (fictio civitatus). Тяжбы с чужеземцами походили на род арбитраж­ной процедуры (recuperatoria) recuperatores на самом деле образова­лись из смешанных третейских судов ранее 242 г. до н.э.

Претор перегринов ввел в делах своей компетенции новую про­цедуру, называемую per formulas, при которой стороны свободно, не сакраментальным или формальным способом, излагали свои доводы, а магистрат имел широкие полномочия для вмешательства или принуждения.

Закон Эбуция (Lex Aebutia) 130/120 гг. до н.э., вероятно, допус­тил использование формул также и для граждан, которые теперь могли воспользоваться древними legis actiones (пусть даже в некото­рых случаях в более новой форме асctio in rem per sponsionem) или принять новый процесс, возникший в суде претора перегринов (ргаеtor peregrinus).

Закон Юлия Августа о частных судах (lex iulia iudiciorumprivatorum) 17 г. до н.э. ввел обязательный для сives формулярный процесс, сохранив легисакционные иски только в двух случаях: для судебных разбирательств, касающихся наследства, которые происходили в присутствии центумвиров (сепtmviri), и для action damni infecti то есть для иска о грозящем вреде.

Формулярный процесс сохранял две стадии: in iure (перед маги­стратом) и in iudicio (перед судьей); по-прежнему суд производил единственный судья (iudex unus) назначенный по специальному рее­стру, либо в некоторых случаях (например, при процессах о свободе) специальная коллегия рекуператоров (recuperatores) в количестве трех или пяти членов.

Характерной чертой этого процесса была простота форм: стороны свободно излагали свои доводы, которые затем магистрат резюмиро­вал в формуле (iudicium), составленной в письменной форме.

Actiones были типовыми, но речь не шла об ограниченном числе типов исков, так как каждая юридическая ситуация имела свою фор­мулу (actio ex stipulatu, actio venditi и т.д.): наоборот, в преторском эдикте формулы имели тенденцию к увеличению, по мере того как возникали новые случаи, заслуживающие защиты. Перед лицом требо­ваний явно неприемлемых или необоснованных претор мог, однако, совершить denegatio actionis.

По сути, формула была результатом соглашения троих, между магистратом и сторонами: datio iudicii со стороны магистрата, dictatio iudicii со стороны оны истца, acceptio iudicii со стороны ответчика. Это соглашение троих, которое окончательно устанавливало в формуле рамки спора, называлось судебным засвидетельствованием спора (litis contestatio), которое значительно отличалось от litis contestatio в легисакционном процессе. Litis contestatio формулярного процесса пре пятствовала повторному предъявлению того же иска: «пусть два­жды не будет иска о том же самом» (actio bis de eadem re ne sit). И чтобы узнать, являлся ли иск тем же самым, обращали внимание на три его элемента: personae, то есть тяжущиеся субъекты, которые должны были быть теми же самыми или их наследниками; petitum, то есть основное требование истца; causa petendi, то есть фактические и правовые причины, лежащие в основе требования. Например, если иск предъявляли проигравшие судебное разбирательство о собствен­ности, то это не препятствовало им вновь предъявить иск об узуфрукте, потому что в этом случае имело место изменение petitum и causa petendi, то есть юридических оснований требования, основания иска.

Litis contestatio, кроме запрета повторного иска (при совпадении personae, petitum и causa petendi), имела и новирующий эффект в том смысле, что погашала отношение, подвергнутое судебному решению, имея в виду отношение, полученное вследствие sentenia iudicis, рас­сматриваемое как новое.

Так как претор разрешал иски даже в случае новых ситуаций, ко­торые он считал значительными и заслуживающими защиты (возник­новение actions in factum)⁶⁶, то становится ясно, что процесс и иск бы­ли на первом месте в сравнении с субъективным правом: следователь­но, процесс давал основное право, а не наоборот.

Следует помнить, что, в отличие от legis actiones, formulae были от­крыты и для чужеземцев, и благодаря формулярному процессу не оста­вались без ответа требования, предъявляемые торговой деятельностью. В свою очередь это способствовало восприятию институтов чужеземно­го происхождения (консенсуальная emptio-venditio, ипотека и т.д.).

Формулярный процесс, несмотря на распространение в первые века Империи экстраординарного процесса (cognitio extra ordinem) по от­дельным делам, оставался в полной силе вплоть до времени Диоклетиа­на (конец III в. н.э.) и был отменен только конституцией сыновей Кон­стантина, Констанция и Константа, относящейся к 342 г.

Таким образом, можно сделать выводы, что защита частных прав в древнейшие времена первоначально осуществлялась путем расправы потерпевшего с нарушителем права. Победивший в схватке приз­навался правым, поскольку считалось, что боги дают силу для по­беды в борьбе за справедливость. Таким образом, самоуправство было пeрвоначальной формой защиты права.

Законы 12 таблиц несут на себе отпечаток частной саморасправы; вор, захваченный с поличным, карался бичеванием, затем отда­вался на расправу потерпевшему. Должник, не выполнивший своего обязательства, мог быть предан казни или продан в рабство.

Переход от частной саморасправы к государственному суду был длительным и прошел несколько стадий:

1. постепенное ограничение саморасправы, установление определенного порядка применения насилия к обидчику;

2. установление системы выкупов (штрафов) как добровольных, так и обязательных;

3. полное прекращение саморасправы, переход к рассмотрению государственного суда. 

Однако следы саморасправы сохраняются и в более позднем праве. В эпоху Юстиниана в дигестах было зафиксировано правило: насилие дозволя­ется отражать силой, то есть насилие может применяться лишь в чрезвычайных ситуациях, как средство защиты против неправомерного нападения. Против нападений, направленных на отнятие вещей, допуска­ется не только защита, но и самоуправное возвращение их (насилие в границах осторожной охраны). Однако применять силу для восстановления нарушенного права уже не разрешалось. Кредитор терял право на возврат долга, если пытался самовольно получить удовлетворение.  

Государственная защита частных прав осуществлялась путем организации суда по спорам частных лиц. Право организовывать судебное разбирательство по существу имели только магистраты, которые пользовались высшей властью – консулы, преторы. Преторское судебное разбирательство считалось законным, если оно было организовано в Риме или в пределах первого поминального камня от Рима, между римскими гражданам с участием судьи – римского гражданина. Если отсутствовало одно из этих требований, дело подлежало рассмотрению только высшей властью.

Подсудность. Все дела между гражданами могли разбираться только, городскими магистратами Рима или того города, в котором они проживали или имели право гражданства. Для римских граждан, проживающих в провинциях, была дополнительная возможность требовать перенесения разбирательства спора на рассмотрение городских магистратов Рима. Правила о подсудности не имели принудительного характера. Соглашение сторон могло уполномочить магистрата на рассмотрение дела, превышающего его компетенцию.

Судьи. По всем вопросам судьей мог быть всякий взрослый римский гражданин. Назначался судья претором индивидуально для каждого дела, рассматривая дело единолично или в коллегии.

Легисакционный и формулярный процессы. Исторически выработалось разделение процесса на две фазы: а) перед магистратом in iure (ин юре); б) перед судьей apud iudicem (апуд юдицем).

Магистрат должен дать правильную юридическую формулировку спору сторон. В начале стороны должны были пользоваться устными формулами, строго согласованными с законом. За этим следил претор, а производство называлось легисакционным процессом (легис акцио). Процесс такой был строго формальным в пределах узкого круга случаев, подходивших под букву закона. Развившиеся отношения требовали более гибкой защиты. Новый порядок производства получил название формулярного. Претор давал судье письменную формулу, которая являлась программой и директивой для вынесения решения. Претор не был связан буквой закона и учитывая запросы жизни, решая вопрос о предоставлении иска или об отказе в иске.