Не всегда ситуация складывается так, что весь необходимый пакет акций (доля) сконцентрирован в руках одного продавца. Если лица, которым принадлежат акции (доли) общества, действуют независимо друг от друга, то покупателю, нуждающемуся в определенном количестве акций (доли), придется договариваться отдельно с каждым из текущих участников (акционеров), вырабатывать отдельные условия договоров с каждым из них. Это обычно называют скупкой акций (долей). Занимаясь этой деятельностью, покупатель изначально не может быть уверен, что ему удастся приобрести необходимое количество акций (определенного размера долю в уставном капитале) - такую скупку покупатель осуществляет на собственный риск. Однако весьма часто на практике акции (доли) принадлежат нескольким лицам, которые не являются посторонними друг другу, а действуют сообща в процессе управления организацией. Такие лица, концентрирующие в своих руках необходимый для приобретателя пакет акций (доли), могут являться родственниками, участниками одного холдинга и иными субъектами, состоящими между собой в отношениях некой связанности. В этом случае покупатель может не заключать независимые договоры с каждым из акционеров (участников), а заключить единый договор с долевой множественностью лиц на стороне продавца. Так, в одном из исследованных нами договоров стороны указали шесть продавцов и установили их обязанность передать покупателю доли с тем, чтобы они в совокупности составили 86,17% уставного капитала. При этом в договор было включено следующее условие:
|
|
"Во избежание сомнений, обязанность Покупателя уплатить какую-либо Цену на Дату регистрации в соответствии с настоящим Договором не возникает до тех пор, пока Покупатель не будет зарегистрирован в качестве участника Общества, которому принадлежит 86,17% доли в уставном капитале Общества номинальной стоимостью ______ (_______) рублей, то есть в совокупности Доля Продавца 1, Доля Продавца 2, Доля Продавца 3, Доля Продавца 4, Доля Продавца 5, Доля Продавца 6".
Как видим, стороны смоделировали договор с использованием, во-первых, долевой пассивной множественности на стороне продавцов в части передачи акций, во-вторых, солидарной активной множественности в части оплаты цены договора, причем под потестативным условием передачи долей каждым из участников.
§ 6. Соблюдение предварительных корпоративных процедур,
направленных на обеспечение реализации прав участников
корпорации
Соблюдение процедуры выкупа акций при приобретении
крупных пакетов акций в публичном обществе
В публичном акционерном обществе никаких ограничений на продажу акций третьим лицам не может быть установлено. При этом закон предусматривает необходимость обеспечения прав остальных акционеров посредством процедуры обязательного предложения выкупа акций.
|
|
Глава XI.1 Закона об АО предусматривает обязательное предложение лица, которое приобрело более 30% голосующих акций от общего количества акций публичного общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, о приобретении у акционеров таких ценных бумаг. Обязательное предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его поступления в публичное общество (п. 1 ст. 84.1 Закона об АО). После получения такого предложения в публичном акционерном обществе устанавливаются ограничения для принятия решений органами управления обществом (дефект правоспособности).
Способом защиты нарушенного права акционеров в этом случае выступает невозможность голосовать акциями, превышающими 30% голосующих акций <1>.
--------------------------------
<1> О процедуре приобретения крупных пакетов акций публичного акционерного общества и правовых последствиях ее нарушения см.: Корпоративное право: Учебный курс. В 2 т. / Под ред. И.С. Шиткиной (автор гл. XVII - Д.Г. Копылов).
Соблюдение процедуры преимущественного права
приобретения акций (доли) в непубличном обществе
В непубличном обществе действует преимущественное право покупки акций (доли). Как было отмечено, если в обществе с ограниченной ответственностью преимущественное право покупки существует обязательно, соответствующие нормы закона являются императивными и не могут быть отменены уставом общества, допускается только изменение некоторых условий, касающихся реализации этого права, то в акционерном обществе преимущественное право приобретения акций, отчуждаемых посторонним лицам, по общему правилу отсутствует. Таковое может быть предусмотрено уставом общества. Проанализированные при подготовке настоящей работы уставы непубличных акционерных обществ в большинстве своем не содержали условия о предоставлении права преимущественной покупки.
При отчуждении доли в уставном капитале ООО другим участникам предоставляется преимущественное право покупки отчуждаемой доли. Уставом общества с ограниченной ответственностью могут предусматриваться различные опции в части реализации преимущественного права:
- зафиксирована заранее определенная уставом цена, отличающаяся от цены предложения третьему лицу;
- преимущественное право может быть предоставлено непропорционально принадлежащим участникам долям;
- преимущественное право может быть предоставлено самому обществу;
- участнику может быть предоставлено право преимущественного приобретения не всей доли (части доли), предлагаемой к продаже;
- установлены более продолжительные, чем 30 дней, сроки использования преимущественного права.
Покупателю при приобретении доли в уставном капитале следует учитывать риск реализации преимущественного права и ставить вопрос о соблюдении предусмотренной законом и уставом процедуры (п. 4 - 7 ст. 21 Закона об ООО).
Поскольку реализация преимущественного права имеет важное значение при приобретении бизнеса и можно наблюдать существенные отличия реализации преимущественного приобретения акций и долей, мы приводим далее таблицы 2, 3.
Таблица 2
Реализация преимущественного права приобретения долей
в уставном капитале ООО, отчуждаемых участниками в пользу
третьих лиц. Статья 21 Закона об ООО
Условия осуществления | Только по договорам продажи доли (части доли). Пропорционально долям участников в уставном капитале, если уставом общества не предусмотрен иной порядок |
Преимущественное право приобретения долей обществом | В случае если это право предусмотрено уставом общества и участники не использовали своего преимущественного права (п. 5 ст. 21 Закона об ООО) |
Порядок извещения | Направление через общество извещения, которое признается офертой (п. 5 ст. 21 Закона об ООО) |
Цена реализации участникам / обществу | Цена предложения третьему лицу либо определенная уставом цена (п. 4, 7 ст. 21 Закона об ООО) |
Цена и условия реализации третьему лицу | Не ниже установленной в оферте для общества и его участников цены и на условиях, которые были заранее сообщены обществу и его участникам, или по цене, которая не ниже заранее определенной уставом цены (п. 7 ст. 21 Закона об ООО) |
Возможность отказа | Если в срок не позднее дня получения оферты поступило извещение о ее отзыве (неполученная). От полученной оферты - с согласия всех участников общества, если иное не предусмотрено уставом общества (п. 5 ст. 21 Закона об ООО) |
Сроки реализации преимущественного права | Определены законом с возможностью предусмотреть в уставе более длительные сроки (п. 5, 7 ст. 21 Закона об ООО) |
Возможность реализации преимущественного права на часть предлагаемой к продаже доли | Имеется (п. 5, 7 ст. 21 Закона об ООО) |
|
|
Таблица 3
Реализация преимущественного права приобретения акций
в уставном капитале непубличного общества.
Пункты 3, 4 ст. 7 Закона об АО
Условия осуществления | Отчуждение акций по возмездным договорам пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из акционеров, если иное не предусмотрено уставом |
Преимущественное право приобретения акций обществом | В случае если это право предусмотрено уставом общества и акционеры не использовали свое преимущественное право (п. 3 ст. 7 Закона об АО) |
Порядок извещения | Направление через общество извещения |
Цена реализации акционерам/обществу | При отчуждении акций под договорам купли-продажи - по цене предложения третьему лицу либо определенной уставом общества цене. По иным возмездным договорам - только по цене, определенной уставом общества (п. 3 ст. 7 Закона об АО) |
Цена и условия реализации третьему лицу | Если отчуждение акций осуществляется по договору купли-продажи - по цене и на условиях, которые сообщены обществу (абз. 2 п. 4 ст. 7 Закона об АО) |
Сроки реализации преимущественного права | В течение не более двух месяцев со дня получения извещения обществом, если более короткий срок не предусмотрен уставом общества, но не менее 10 дней со дня получения обществом извещения (абз. 2 п. 4 ст. 7 Закона об АО) |
Возможность реализации преимущественного права на часть предлагаемой к продаже акций | Законом не предусмотрена <1> |
|
|
--------------------------------
<1> Применительно к ЗАО имелась правовая позиция, что должны быть приобретены все предлагаемые к продаже акции (подп. 5 п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19).
Преимущественное право приобретения доли (части доли) прекращается с момента истечения установленного уставом срока его использования или выдачи нотариального отказа от его реализации. Более надежным для уменьшения рисков является вариант с получением нотариального отказа от реализации преимущественного права, хотя организационно это более сложно. Если продавец не способен предоставить такие отказы, стоит задуматься: возможно, в этой корпорации наличествует корпоративный конфликт, и кто-то из участников против отчуждения доли другим участником в пользу третьего лица.
В случае нарушения преимущественного права покупки участник, чьи права нарушены, может потребовать перевода прав и обязанностей на себя <1>. Использование данного способа защиты является определенным риском для покупателя. Если к покупателю предъявлен иск о переводе доли с него на участника, покупатель должен привлечь к участию в деле продавца, а продавец должен вступить в это дело на стороне покупателя (ст. 462 ГК РФ). При изъятии доли у покупателя такими участниками продавец обязан возместить покупателю причиненные убытки, если не докажет, что покупатель знал или должен был знать о нарушении преимущественного права покупки (п. 1 ст. 461 ГК РФ). Стоит отметить, что соглашение сторон об освобождении продавца от ответственности в случае истребования доли у покупателя третьими лицами или о ее ограничении недействительно (п. 2 ст. 461 ГК РФ). Поэтому даже если в договор включено какое-либо подобное заверение, сопровождающееся ограничением ответственности продавца, оно является ничтожным.
--------------------------------
<1> Отметим весьма короткий срок исковой давности для предъявления подобного требования. Так, в соответствии с п. 5 ст. 7 Закона об АО такой срок составляет три месяца, когда акционеры узнали или должны были узнать о продаже акций с нарушением их права преимущественной покупки.
Соблюдение процедуры согласования на отчуждение акций
(доли) третьим лицам в непубличном обществе
Как было отмечено выше, в обществе с ограниченной ответственностью и в непубличном акционерном обществе может быть предусмотрено положение, ограничивающее отчуждение акций третьим лицам.
В соответствии с п. 5 ст. 7 Закона об АО уставом непубличного общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам. Указанное положение устава непубличного общества действует в течение определенного срока, предусмотренного его уставом, но не более чем в течение пяти лет со дня государственной регистрации непубличного общества либо со дня государственной регистрации соответствующих изменений в устав общества.
Нам встретился устав, содержащий как ограничение права на продажу акций третьим лицам, так и преимущественное право приобретения акций.
"6.3. Отчуждение акций третьим лицам допускается с согласия акционеров. Настоящее положение Устава действует в течение пяти лет со дня государственной регистрации настоящей редакции Устава Общества.
Такое согласие считается полученным при условии, что в течение 30 дней с даты получения Обществом уведомления о намерении осуществить отчуждение акций в Общество не поступили заявления акционеров об отказе в даче согласия на отчуждение акций.
Акционер, намеренный продать свои акции третьему лицу, обязан известить об этом в письменной форме остальных акционеров Общества путем направления через Общество за свой счет уведомления об отчуждении акций, содержащего указание цены и другие условия продажи. Не позднее двух дней со дня получения уведомления Общество обязано уведомить акционеров о содержании уведомления в порядке, предусмотренном для сообщения о проведении общего собрания акционеров. Извещение акционеров Общества осуществляется за счет акционера, намеренного осуществить отчуждение своих акций.
Заявления акционеров Общества об отказе в даче согласия на отчуждение акций должны поступить в Общество до истечения срока, установленного в настоящем пункте Устава. Подлинность подписи на заявлении акционера Общества об отказе в даче согласия на отчуждение акций должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке.
При отчуждении акций с нарушением указанных в настоящем пункте положений Устава Общества акционеры, отказавшиеся дать согласие на отчуждение акций, в течение трех месяцев со дня, когда они узнали или должны были узнать о таком нарушении, вправе обратиться в суд с требованием о признании недействительной сделки об отчуждении акций, если доказано, что приобретатель знал или должен был знать о наличии в Уставе Общества положений о необходимости получения согласия акционеров на отчуждение акций".
Следует отметить, что правовые последствия отсутствия согласия акционеров (участников) на совершение того или иного корпоративного действия различаются в зависимости от оснований, по которым такое согласие требуется. В некоторых случаях (при наличии совокупности иных условий недействительности сделки) отсутствие такого согласия является основанием признания сделки недействительной. А в случае нарушения преимущественного права покупки - правовым последствием является перевод прав и обязанностей покупателя на участника (акционера).