В конечном итоге мы предлагаем использовать (при всем его несовершенстве) то широкое понятие юридической социологии, которое вынесено в название этого подраздела. Мы констатировали соприкосновение юридической социологии со многими смежными дисциплинами, и опыт учит, что новой науке — особенно, если она сформировалась путем отделения от науки-предшественницы, — всегда весьма трудно точно определить свои границы. Это требует времени и сил. Вот почему, приблизительно определяя то, что может стать ядром юридической социологии, то, что относится к ней в первую очередь, мы не будем возражать, если она распространит свое влияние и дальше, пусть даже с риском посягнуть на соседние владения
68
социологии преступности, этнологии, политической социологии, психологии и, конечно, общей социологии. Она может брать принадлежащее ей всюду, где найдет.
Правильно обратить внимание и на то (это уже другой аспект проблемы), что в дальнейшем мы придадим понятию юридической социологии ограничительный характер. Юридическая социология, о которой пойдет речь, — это не социология всего права или всех правовых систем. Такое поле деятельности было бы безграничным. По необходимости нам приходится выбрать одно принципиальное, стержневое направление. Его даст нам частное право, а точнее, гражданское право. Объективная причина такого выбора— то, что среди всех разделов права (и особенно в сравнении с публичным правом и уголовным правом) гражданское право является отраслью, социология которой формировалась с большим опозданием и особенно нуждается в исследованиях. Другими словами, нужно брать быка за рога.
|
|
ПРИМЕЧАНИЯ
1 Quaderni della rivista Sociologia del diritto, I, 1974, p. 276.
2 Ребиндер (Rechtssoziologie. 1977, S. И) в своих работах дает следующее определение юридической социологии, связанное с концепцией трех измерений права. Право, во-первых, — это наука о ценностях (здесь она выступает как философия права); во-вторых, наука о нормах (догматическая юриспруденция), в-третьих, наука о реальности (социология права). Последняя подразделяется на генетическую социологию (исследование социального генезиса права) и операционистскую социологию (изучение воздействия права на общественную жизнь).
3 Социология организаций, выступающая как неюридический конкурент юридической социологии, ведет свое начало от работ американца А. Етциони (Е t z i о n i A. Modern Organisation. 1964). Во Франции ее развивал M. Грозье (G г о z i е г М. Le phenomene bureaucratique. 1964).
4 Quaderni della rivista Sociologia del diritto, p. 286.
5 Мы используем понятие «социологизм» в ином смысле, нежели историки правовой мысли, придающие ему негативный смысл, или авторы (Арно, Миай), которые называют так социологическую школу права, и прежде
|
|
69
I •
всего американскую социологическую юриспруденцию. Сделав от нее лишь один шаг, мы придем к доктрине, которая полностью отрицает догматическую юриспруденцию, заменяя ее социологией права. Анализ и опровержение такого подхода даны в превосходной книге: Amselek P. Methode phenomenologique en theorie du droit. 1964.
6Levy-Bruhl H. Aspects sociologiques du droit. 1955, p. 33.
7 Давно установившиеся взаимосвязи между юридической социологией и историей социальных явлений способствовали развитию социологической истории права. См., напр.: Gaudemet J. Les communautes familiales. 1963; H i 1 a i г е,T. Le regime des biens entre epoux dans la region de Montpellier. 1957. Труды в этой области могут ставить целью поиск в социальной сфере причин и следствий юридических институтов или же, наоборот, показ путем анализа юридических документов социальных реалий и соответственно общих контуров общества.
8 Об использовании социологических методов в сравнительном праве см.: Inchieste di diritto comparato. Ed. M. Rotondi, 1973; Zweigert K. Quelques reflexions sur les relations entre la sociologie et le droit compare. — Etudes Ancel, 1, 1975, p. 81. Иная позиция у Карбонье — L'apport du droit compare a la sociologie juridique. — «Livre de Centenaire», 1969, p. 75.
9 Попытка такого рода сделана в исследовании: «Le divorce en Europe occidentale, donnees statistiques et juridi-ques», 1975.
10 Ibid.
11 Rokkan S. Comparative Survey Analysis. 1969.
12 Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. M,, «Прогресс», 1972, с. 59.
13 Социологии религии посвящено большое число исследований. Напр.: Desroches H. Sociologies religieu-ses, 1968; Birnbaum N., Lenzer G. Sociology and Religion, 1969. Связи права и религии часто изучаются этнологами в генеалогическом плане в том смысле, какая нормативная система производна от другой? Бесплодная, по нашему мнению, постановка вопроса. См., напр.: Hoebel A. The Law of Primitive Man. 1974.
14 См.: «Archives de Philosophie du droit» (далее APhD), t. 16, 1971 («Le droit investi par la politique»).
70
15 Как ни сложно отличить политическую социологию от политической пауки (см. об этом: Пэнто Р., Гравитц М. Цит. соч., с. 150), отметим, что последняя не уклоняется от поисков причин политических явлений в индивидуальных действиях политиков, тем более что значимость таких индивидуальных действий возросла благодаря феномену, который называют персонализацией власти (см. об этом: Ham on L., Mobile au A. et autres. La personalisation du pouvoir. 1964; Schwartz en-berg R. L'Etat-spectacle. 1977).
16 Le divorce et les Francois. P., vol. 1—2, 1975. Издаваемый Национальным институтом демографических исследований журнал «Population» (выходит с 1946 года) — источник первостепенной важности для социологии права, изучающей семью и личность. Историческая демография позволила расширить применение историко-сравни-тельного метода в этом разделе социологии права (см.: Guillaume et Poussou. Demographic historique. 1970. — «Population», 1975, № 11; 1977, № 9). Данные историко-правовой демографии в сопоставлении с современной статистикой позволили бы установить реальное влияние реформ революции и гражданского кодекса 1804 г. на семейные отношения.
17 Соотношению права и лингвистики посвящена часть материалов в журнале «APhD», t. 19, 1974 («Le langage du droit»). См. также: Sourioux J.-L., Lerat P. Le langage du droit. 1975; Raymondis L.-M., Le Gu-eru M. Le langage de la justice penale. 1976; Arna-ud A.-J. Essai d'analyse structurale du CC francais. 1973.
18 См. напр.: Michel A. La sociologie de la famille. 1970 (хрестоматия, преимущественно англо-американских текстов); Sociologie de la famille et du mariage. 1978; La famille apres le mariage des enfants, etude de relations entre generations. 1976.
19 См., в частности, специальный номер журнала «APhD» — «Reformes du droit de la famille», t. 20, 1975.
20 Go ode W. Women in divorce. 1965; Он же. The Family. 1964.
21 О юридическом классе как социальном слое см.: К u n k е 1. Herkunft und soziale Stellung der romischen juristen. 1967; Moriondo. L'ideologia delle magistratura italiana. 1967; Treves R. Guistizia e giudici nella so-cieta italiana. 1973. Wagner A. Der Richter. 1959; Zwingmann. Zur Soziologie des Richters. 1966; Kau-
71
pen. Die Hiiter von Recht und Ordnung. 1969; Arna-u d A.-J. Lcs juristes face a la societe du XIX siecle a no& jours. 1975.
22 Укажем на наиболее существенные труды по судебной социологии: Schubert P. The Judiciale Mind, th& Attitudes and Ideologies of Supreme Court Justices (1946— 1963). 1965; Car bonnier J. Flexible droit, 1976; Her-pin N. L'application do la loi, deux poids, deux mesures. 1975.
|
|
23Levy-Bruhl L. Les fonctions mentales dans les-societes inferieures. 1910; Леви-Брюль Л. Первобытное мышление. М., 1930.
24Leroi-Gourhan A. L'homme et la matiere, milieu et techniques, 1945.
25 Gluckman M. Politics, Law and Ritual in tribal Society, 1965.
26 Guiart J. Cles pour 1'ethnologie, 1971.
27 H о e b e 1 A. The Law of Primitive Man, 1974.
28 Одним из крупных исследований, в котором много-внимания уделено этим проблемам, является многотомная" серия, изданная под руководством Р. Монье. (Etudes de-sociologie et d'ethnologie juridiques, 20 vol., 1931 —1934).
29 См.: Levi-Strauss C. Les structures elementai-res de la parente, 1949; La pensee sauvage, 1962.
30 M a u s s M. Sociologie et anthropologie. 1950.
31 С h a s s a n. Essai sur le symbolisme de droit, 1847T p. 113.
32 См.: Chassan. Op. cit., p. 117; Gernet L. Anthropologie de la Grece antique, 1968, p. 204.
33 С элементами правовой психологии, поданными фрагментарно, а подчас и неосознанно, можно встретиться в работах, не имеющих отношения к праву, в частности в произведениях авторов прошлых веков, например у Паскаля, Лабрюйера, Мольера, Николя. Эти авторы отмечали силу обычая, показывали причины семейных конфликтов, описывали юридические характеры (сутяжников, наследников). Лишь с большим опозданием к этой литературной правовой психологии присоединилась научная.. Ее элементы содержались уже в уголовной антропологии позитивистской школы и еще в большей степени в теории Петражицкого (о ней ниже). Однако начало правовой психологии как самостоятельной дисциплины связано-с трудами: West R. Conscience and Society. A study of the psychologie requisites of Law and Order, 1942; Mac-
72
Car thy D. Psychology and the Law 1960; а также исследованиями отдельных правовых проблем, например купли-продажи: Le Blanc G. Psycho-sociologie de la vente. 1971.
34 См.: Stoetzel J. La psychologie sociale, 1963.
35 Л. Бодуэн в своем исследовании о праве Квебека отмечает двойственный психологический характер национальной правовой психологии, отражающий сочетание двух систем — общего права и французского права. См.: В a u d о и о n L. Les aspects generaux du droit prive dans la province du Quebec, 1967.
36 На всех этих вопросах: знание права, правовое сознание, законодательные опросы — мы остановимся в последующем изложении.
37 Подробнее о психоанализе в праве см.: Schon-feld С. G. Psychoanalysis and the Law, 1973; Ehren-zweig A. Psychoanalytic Jurisprudence, 1976; Legend-re P. L'amour du censeur, essai sur 1'ordre dogmatique, P., 1974. О применении психоанализа для исследования коллективной психологии см.: Friedlander S. L'anti-semitisme nazi, histoire d'une psychose collective, 1971.
|
|
38 Первым к критическому анализу поведения свидетелей обратился австриец Гросс. Известны работы на эту тему (и по более широкой проблеме — психологический механизм выработки судебного решения) французского судьи Ф. Корфа (Corphe F. La critique du temoignage, 1927; Les decisions de justice. 1952).
;'-•"• Глава первая
ИСТОРИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ СОЦИОЛОГИИ
•'U;H
Трудность создания такой истории заключается прежде всего в установлении исходного рубежа. Научная дисциплина редко рождается полностью сформировавшейся. Как правило, она складывается постепенно, как бы возникая из тумана и создавая потому впечатление, что истоки ее уходят бесконечно далеко в глубь времен. Однако в отношении юридической социологии можно с уверенностью констатировать, что, появившись на свет в результате дифференциации общей социологии, она не могла предшествовать ей.
Ныне общепринято — и это справедливо — считать основателем социологии Огюста Конта. Юридическая же социология возникла позднее, и ее связывают с различными конкурирующими между собой именами — Дюркгейма, Эрлиха, Макса Вебера. Как бы то ни было, ее появление следует датировать XX веком. Мы будем придерживаться именно этого рубежа, отличая юридическую социологию XX века от всего предшествовавшего ей. Впрочем, ради пользы дела мы позволим себе отдельные отступления от намеченного рубежа •— 1900 года. Оговорим также, что в этой главе речь пойдет об истории науки, а не об истории изучаемых ею явлений'.
ПОДРАЗДЕЛПЕРВЫЙ ДО ДВАДЦАТОГО ВЕКА
I. ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ О ПРЕДШЕСТВЕННИКАХ ЮРИДИЧЕСКОЙ СОЦИОЛОГИИ
Стало модным открывать все новых предтеч юридической социологии. Происходит это потому, что любой взгляд на право, отличный от юридико-догматического, кажется
похожим на юридико-социологический. Предположим, когда-то в прошлом наблюдатель, не бывший юристом, стал свидетелем юридических событий. Так, например, в конце XVII века мадам де Севинье в письмах к дочери поведала о том, как она простила некоторые долги арендаторов, оказавшихся в затруднительном положенни. Наблюдатель — в нашем случае женщина, — подробно описывая фактологическую сторону дела, ссылается при этом на обычаи и даже ставит, сама того не ведая, юридико-технические вопросы. L этого оказывается достаточным для того, чтобы присвоить ей патент социолога—«полевого исследователя».
В другом случае мыслитель или писатель обращает в какой-то люмент свое внимание на право. Примером служит Шекспир, высказывания которого о праве вполне могут составить предмет обширной библиографии2. И снова при этом говорят о юридической социологии. Но разве для того, чтобы получить социологическое знание о праве, достаточно лишь наивного представления о нем? Очевидно, что титул социолога-предтечи можно сохранить только за теми, кто, столкнувшись с правом, пусть даже случайно, проявил при этом желание понять его и намерение глубже проникнуть в предмет.
При этом следует учитывать, что юридическая социология представляет собой такую научную сферу, в которую наш век привнес новые теоретические установки и где от идей прошлого не следует ожидать той эффективности, которую они сохраняют в таких науках, как философия права или правоведение в его традиционном понимании. Это соображение должно послужить извинением за те пробелы и пропуски, которые могут быть обнаружены в данном разделе. •.-
1. АНТИЧНОСТЬ '°
Пожалуй, наиболее весомый вклад античности в социологию права внесли ее историки и нутешествинники. Мы имеем в виду их любопытные свидетельства о нравах и обычаях разных народов в далекие времена. Вспомним в этой связи Геродота и Плутарха, Варрона и Авла-Геллия, наконец, Тацита с его описаниями быта древних германцев. Из этих описаний и свидетельств сложился юридико-этнографический фонд, из которого социологии продолжают черпать сведения и поныне. Еще более значимо, что в итоге того, что сделали античные авторы, возникло пред-
75
ставление о разнообразии правовых систем во времени и в пространстве, об их относительности. Данное представление восприняли Монтень, Монтескье, вся западная мысль, а это в свою очередь послужило стимулом для юридической социологии.
Однако когда корни этой науки ищут в античности, то, как правило, обращаются не столько к эмпирическим, сколько к теоретическим трудам. Вспоминают философов, и прежде всего Аристотеля.
Труды Аристотеля действительно имеют некоторые черты, которые можно интерпретировать как социологические. Это реалистическое стремление рассматривать общество таким, каково оно есть; мысль о том, что как естественное явление общество подчинено закону рождения, развития и смерти и что изменения — необходимое условие его жизни. Однако такие установки приводят скорее к мысли о политической, а не о юридической социологии. Во всяком случае, было бы далеко не всегда обоснованно идентифицировать полис и его правовую систему. Правильно ли ставить знак равенства между известной формулой Аристотеля «человек — это существо политическое» и формулой «человек — это существо юридическое»? Тем более что сам Аристотель убедительно доказал наличие в обществе значительного круга отношений, которые управляются не правом, а дружбой. Пожалуй, именно этой теории дружбы Аристотель более всего обязан тому, что его можно включить в число предтеч социологии права, ибо для этой науки особенно важно уметь видеть пределы юридического в его отношении к социальному — лекщиди-ческому. Теория дружбы обращена главным образом к от-" ношениям частного права. В этой связи позволителен общий вывод о том, что Аристотель больше дает для социологов не тогда, когда говорит о конституционном праве, а тогда, когда затрагивает институты частного права, такие, как семья или договор. Приходится, однако, отметить, что и здесь у Аристотеля недостаточна социологическая объективность: почти всегда его наблюдение переплетено с ценностным суждением.
Склонность к идеализму еще более рельефно выражена у Платона. Его концепция полиса и законов в том виде, как ее наиболее часто интерпретируют, должна рассматриваться как откровенная утопия. Возникает общий вопрос: а разве утопии как таковые не имеют социологической значимости? Разве они не есть результат определенного
76
ш
га
критического подхода и попытка создать какую-то модель? Поэтому и Платон безо всякой натяжки также может быть отнесен к предшественникам юридической социологии (не говоря уже в этой связи о его апологии закона, особенно ярко выраженной в «Критоне»).
Отметим также, что с наиболее оригинальной социологической интуицией мы встречаемся еще даже в более далеком прошлом, у досократиков, в частности у софистов, показавших роль силы и интереса в процессе создания права3. Гераклит из Эфеса с успехом применил к правовым явлениям свое учение о противоположностях, конфликтах, диалектике справедливого и несправедливого.
Разумеется, для того чтобы стать социологом, недостаточно поставить под сомнение абсолютный характер права. Но такое сомнение — равно как и критическая оценка права — это компонент социологии 4.
НОВОЕ ВРЕМЯ
Поскольку юридической социологии свойственна критическая функция в отношении действующего права (подробнее об этом ниже), то можно сказать, что средние века не знали юридической социологии.
Большинство историков идей, определяя начало социологии права, не идут в прошлое далее чем до последних десятилетий XVII века, когда начался кризис европейского сознания. Они обращаются к Гоббсу и Спинозе. Последнего можно назвать социологом постольку, поскольку он выявил корреляции, выдержанные в плане исторического материализма, то есть между экономической властью и конституционными формами5. Гоббс также является социологом, так как он — и это было примечательным новаторством — проанализировал в понятиях социальной психологии постоянный рост желаний и склонностей человека, с чем должна считаться вся жизнь общества и всякое право. Гоббс не только констатировал стремление к пользованию благами, но и постоянный рост этого стремления6.
Однако к положительному активу обоих мыслителей относят обычно не эти обладающие собственно социологическими достоинствами положения. Их охотнее считают социологами прежде всего за их реализм, за четкое признание роли силы, потребностей и необходимости в генезисе права. На этом этапе юридическая социология пока еще как бы ищет себя с помощью самой общей философии права.
77
Во времена «старого режима» во Франции существовало течение моралистов, мимо которого социология права -также не может пройти. Ему был свойственен отказ от аб-. солютизации социальных явлений, что было так необходимо для становления социологии. Монтень откровенно выразил свой скептицизм в отношении справедливости людей. Паскаль воспринял этот скептицизм и перенес его в характеристику божественной справедливости. Янсенисты пытались изобличить зло, которое может скрываться за внеш-•ним поиском справедливого при судебном разрешении.спора7.
Уже эти установки морального плана вели к'релятиви--зации права: оно представало как изменяющееся, хруп-.кое, имеющее недостатки. Еще более значимо то, что, настаивая на вариабельности правовых систем, Монтень и Паскаль подготовляли умы к использованию сравнительного метода. Теперь уже мог появиться Монтескье.
-;• II. ОТ МОНТЕСКЬЕ ДО ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА
1. МОНТЕСКЬЕ «>:
В истории юридической социологии книга «О духе законов» (1748) занимает особое место. Ее надо рассматривать не как книгу-предшественницу, а, скорее, как основополагающий труд. Оценки этой книги не всегда были равнозначны. В 1925 году Дюги высмеивал тех, кто восхищался Монтескье, но не читал его. Сегодня социологи разных направлений самым серьезным образом изучают эту книгу. Однако в нее не так легко вникнуть, как кажет-.ся. Возникает немало скрытых препятствий: отрывистый слог, англо-бордоский юмор и особенно склонность читате-.ля-неспециалиста знакомиться лишь с началом книги, где изложена политическая философия, и не читать остальное, особенно разделы, относящиеся к частному праву и феодально-вассальным отношениям. А именно эти разделы призваны многое объяснить.
Но даже если эти препятствия преодолены, в книге содержится немало такого, что может показаться во многих отношениях как бы донаучным. Таковы описания законов и нравов, обильно, без достаточной критической проверки заимствованные из рассказов путешественников и историков. Так, в книге четырнадцатой (глава XV) автор утверждает, что японский народ обладает свирепым характером,
78
а м
а индийский народ, напротив, кроток, нежен и сострадателен. В книге двадцать шестой (глава XIV) автор пишет, что «татары, которые могут жениться на дочерях, никогда не вступают в брак с матерями, как мы это видим в донесениях» 8.
Было бы очевидно неправильно думать, что недостоверность этих странных, архаичных сведений выявилась лишь в результате последующего прогресса этнологии и истории. Уже современники автора, и прежде всего Вольтер, упрекали его в привычке «цитировать случайным образом и цитировать неверно», а также в том, что «его книге не хватает метода».
Для книги характерно также злоупотребление дедукцией, и причем не только тогда, когда речь идет о политической теории трех властей.
Например, в седьмой книге (глава XV) автор исследует возможные корреляции между режимом имущества семьи по гражданскому праву и государственным устройством. Он пишет: «Общность имущества между мужем и женой весьма уместна в монархическом государстве, так как она привлекает (женщин) к домашним заботам. Она менее уместна в республике, где женщины более добродетельны» 9. (Эта формула была использована в ходе подготовительных работ к Гражданскому кодексу сторонниками раздельного имущественного режима.) Разумеется, было бы более научным начать с анализа действовавших систем законодательства, а уже затем делать общие выводы. Но в этом случае был риск установить, что в республиканских Нидерландах существует общность имущества, а в монархическом Неаполе •— раздельность. С приведенным общим выводом Монтескье небезынтересно сравнить другое его положение в книге двадцать третьей (глава VI): «В республиках, где необходимо блюсти чистоту нравов, незаконнорожденных детей еще более презирают, чем в монархиях».
Книга изобилует оценочными суждениями, основанными на одних лишь рациональных соображениях или даже просто на здравом смысле. Они переплетаются с констатацией фактов. Идеализм мешает беспристрастности наблюдателя.
В шестнадцатой книге (глава XV) Монтескье пишет: «Закон малдивов дозволяет вновь соединяться с отвергнутой женой, а закон Мексики запрещает это под страхом смерти. Этот мексиканский, закон разумнее, чем малдив-
79
ский: при разводе он не забывает о вечности брака, между тем как закон малдивов, кажется, относится с одинаковым пренебрежением и к браку, и к репудиации» 10. По подобным поводам Бентам отмечает: «Монтескье часто сбивал с толку читателей: этот блестящий ум стремился найти в хаосе законов разумные основания, которыми могли бы руководствоваться законодатели; применительно к самым противоречивым решениям он хотел наделить законодателей мудрым намерением» и.
Однако если оставить в стороне все эти замечания и выделить самое основное, что характеризует книгу «О духе законов», то следует сказать, что перед нами уже юридическая социология, ставшая наукой. Самыми главными при этом являются две черты: релятивизм и детерминизм.
Релятивизм. Хотя Монтескье и не отрицал существования на высоком (или, наоборот, глубоком) уровне естественного права, с помощью которого устанавливается единообразие правовых систем, тем не менее он исходил из наблюдаемого существенного разнообразия этих систем — разнообразия как во времени, так и в пространстве. Было бы преувеличением сказать, что Монтескье обращал большее внимание на географическое, че"м на историческое разнообразие правовых систем. Уместно напомнить в этой связи, что в последних книгах его труда преобладает история. Кроме того, бросается в глаза, что в понятийном словаре Монтескье постоянны термины, отражающие исторические трансформации: возникновение и революция (соответственно генезис и эволюция), взлет и упадок правовых систем, крушение принципов и т. д. Например, книга восьмая трактата «О духе законов» называется «О разложении принципов трех видов правления», а глава XI двадцать восьмой книги — «Приливы и отливы духовной и светской юриспруденции». Напомним, что более раннее произведение Монтескье имеет заглавие «Размышления о причинах величия и падения Рима» (1734).
Детерминизм. Цель труда Монтескье — показать законы в их соотношении с другими явлениями. И эта идея проходит через многие разделы его произведения. Конечно, можно спорить о том, действительно ли выявленные им отношения представляют собой причинные связи или здесь имеется лишь частичная каузальность или простые корреляции. Ответ на эти вопросы зависит от конкретного случая. Довольно часто складывается впечатление, что Монтескье использует нечто вроде структурального мето-
80
да: он конструирует такие модели общества, где различные элементы, в том числе и правовые, находятся как бы в состоянии равновесия, где неразличимы причины и следствия.
Но Монтескье выдвигает и такие гипотезы, которые основаны на понятии каузальности. Так, право (особенно частное право) детерминировано объективными причинами, под которыми понимаются иные социальные явления (форма правления, религия, торговля, нравы, житейские обычаи), демографические факторы (почти естественного порядка, как, например, численность населения) и даже чисто физические причины (характер почв и климата). Противники Монтескье не случайно сосредоточили свое внимание именно на этой теории климата (двадцать четвертая — двадцать седьмая книги), использовав ее для обвинений в безбожии, поскольку право в свете этой теории можно представить как продукт слепых природных сил.
Монтескье ощущал, что право не может быть объяснено без определенного материалистического подхода. Предвидение необходимости такого подхода хорошо доказывает, что он уже был социологом.
Вместе с тем следует четко видеть, к каким практическим выводам в отношении законодательства приводит детерминизм Монтескье. Если законы обусловлены средой, в которой они рождаются, они соответственно с необходимостью хорошо адаптированы к данной среде (за исключением случайных отклонений). Каким должно быть в свете этого право? Таким... каково оно есть; оно хорошо именно как такое. В этом смысле и следует понимать формулу Сент-Бёва, назвавшего Монтескье законодателем-оптимистом. Причем этот оптимизм таков, что, основываясь на нем, можно как удовольствоваться тем, что уже существует, так и предпринять попытку все изменить. Последующие философы, более близкие по времени к Революции, видели, что за теорией климата может стоять скрытый провинциализм и что Монтескье, ценя опыт, осторожность, умеренность выше, чем справедливость любой ценой, в конечном итоге вооружал консерваторов. Но быть консерватором — это еще не значит стать меньшим социологом, особенно социологом права.
Остановимся кратко еще на некоторых аспектах учения Монтескье, и в частности на его трактовке естественного права, хотя ее и трудно связать с социологическим
6 Заказ № 1161
81
содержанием «Духа законов». Монтескье колеблется между двумя концепциями естественного права. С одной стороны, он говорит о нем как о чисто рациональном, предустановленном праве и, употребив ставшую знаменитой метафору, пишет: «Говорить, что вне того, что предписано или запрещено положительным законом, нет ничего ни справедливого, ни несправедливого, — значит утверждать, что до того, как был начерчен круг, его радиусы не были равны между собой» (книга первая, глава I). С другой стороны, он говорит о «естественном праве справедливости», которое следует понимать как нечто идущее от общества, но не выраженное так, как позитивное право. Естественным же это право является потому г что формируется природой человека: эта формула перекликается с социолого-аптропологическими установками.
Если обобщить все, что Монтескье говорит в «Духе законов» о законодательном искусстве (этому вопросу специально посвящена книга двадцать девятая «О способе составления законов»), то можно сказать, что Монтескье — сторонник эмпирического метода. И здесь он не встретил одобрения передовой части философов Просвещения (подобно тому, как не устраивала их и умеренность политических позиций Монтескье). Эти философы требовали, чтобы деятельность законодателя строилась на рационалистических началах и законы выводились из аксиом справедливости. Это критическое отношение к позиции Монтескье видно уже в «Энциклопедии» Дидро (статья «Законодатель»), а позднее выражено еще более резко Дестютом де Траси и Кондорсе.
Утверждают, что теория климата была сформулирована задолго до Монтескье, еще в XIV веке, арабским автором Ибн-Хальдуном. Его книга «Пролегомены» вызывает и сегодня большой интерес у западных социологов и политологов. Однако Ибн-Хальдун говорил о влиянии климата на политические режимы, оставляя в стороне законы. Кроме того, Монтескье не знал его книги. С идеей о влиянии климата он мог встретиться у Бодэна. Очевидно, в те времена она витала в воздухе. Об этом свидетельствует также докторская диссертация некоего Иоганна Петера Вилле-брандта, защищенная в Галле в 1742 г. Ее название — «De juribus diversis in diversite climatum natis». («О различиях в праве, происходящих от различий в климате»). Идея «различия в климатах» была использована этим автором в политических целях, для доказательства того, что*
'82
римское право не подходит для германских народов. В наше время теория климата использовалась в сравнительно-правовом ракурсе; таково, например, исследование Э. Валя о климатических влияниях на эволюцию права в восточных и европейских странах 12. ,.,'
;с Jl 2. ВОЛЬТЕР ч.-'-
,М> ,.: ••/•.',, -. • . j,.;.
На фоне Монтескье Вольтера не назовешь социологом. Его юридическая социология — разновидность социологии здравого смысла, а, как известно, здравый смысл — весьма обманчивый путеводитель в науке. Однако Вольтер оказал большое влияние на формирование того, что принято называть французским стилем мышления, и это влияние значимо в научном плане и в наши дни. В этой связи достаточно упомянуть юридический скептицизм — столь характерную черту вольтерьянской социологии. Правда, традиция юридического скептицизма существовала и до Вольтера. Но он существенно подновил ее, избрав в качестве мишеней судебную деятельность и сами законы, далеко не всегда справедливые и действенные 13.
Вольтер подчеркивал роль человеческой воли в формировании права (правда, в этой связи у него встречаются некоторые несоответствия: так, на том основании, что какой-то обычай показался диким и непонятным образованному парижанину, еще нельзя считать этот обычай произвольной выдумкой королей или священников). Отсюда возможность законодательного и судебного волюнтаризма, который встречается и сегодня. Побуждает же к законодательному произволу частный интерес. Полагая, что законы далеко не всегда являются спонтанным итогом развития общества и что они могут быть инструментами, созданными ухищрениями определенных лиц, Вольтер в какой-то мере предвосхитил современные многочисленные исследования групп давления. Для оценки таких юридических явлений, в которых обнаруживаются скорее хитрость и обман со стороны тех, кто властвует, чем разумное понимание общественного интереса, метод Вольтера и сегодня сохраняет свое значение. Старое изречение «Сделал тот, кому выгодно» служит удобным средством социологического подхода (хотя использование этого принципа в качестве презумпции в уголовном процессе вместо доказательств достойно осуждения).
6* 83
РУССО
Несомненно, что в трудах Жан-Жака Руссо содержится политическая социология14. Но есть ли там социология права? Руссо никогда не обходил вниманием право. Он изучал его у Бюрламаки, то есть в естественно-правовой интерпретации. Правовые институты он рассматривал (пусть несколько примитивно) в их реальном виде, а не в их юридико-догматической оболочке. Это было уже шагом к социологии. Его антиконформизм, антиурбанизм, некоторое непостоянство взглядов могли бы сделать из него ультрасовременного социолога права. Такова его общая оценка. Если жо попытаться воссоздать юридическую социологию Руссо как по его главным (например, «Об общественном договоре»), так и второстепенным (например, «Речи о политической экономии») трудам, то можно заметить, что она обращена главным образом к двум сферам:
1. Социология норм (различие права и нравов, воспитательная функция закона, личность законодателя, неэффективность правовой нормы).
2. Социология брака и семьи (любовь и социальные начала «браке, адюльтер, конкубинат, публичное и семейное воспитание).
ДИДРО
Как и Руссо, Дидро (1713—1784) испытывал большой интерес к законодательству. Это, в частности, проявилось, когда по просьбе Екатерины II он написал подробные замечания на проект Свода законов, составлявшегося по ее указанию, но никогда не увидевшего света (эти замечания были найдены и опубликованы лишь в 1921 г.). Дидро отличался от других философов своим радикальным эволюционизмом. Он утверждал, что все находится в вечном движении и развитии. По мнению многих, одного этого достаточно, чтобы считать его социологом. Его сентиментальная драма «Побочный сын» была протестом против дискриминации тогдашним гражданским правом внебрачных детей — законодательной социологией в действии. Наиболее значимый вклад Дидро в социологию права связан с «Энциклопедией». Успех этого труда в интеллектуальных кругах был одновременно и успехом содержавшихся в нем статей о праве (в том числе критических), из которых две — «Политическая власть» и «Естественное право» — написаны самим Дидро.
84