Четвертая классификация: явления, связанные и не связанные с процессом

Юридические явления, связанные с процессом, — это те, которые происходят в ходе самого процесса или по его поводу. Самое существенное отличие процесса от других отношений конфликта — особый способ решения, а именно вмешательство в отношения двух противостоящих сторон третьего лица — судьи, уполномоченного достигнуть задан­ную цель, то есть разрешить конфликт. Происходит пере­ход от диады к триаде.

Следует четко понимать, каков смысл классификации юридических явлений на основании критерия их связан­ности с процессом. Речь идет не о том, чтобы противопо­ставить процесс как систему определенных процедурных актов (обращение в суд, прения сторон, решение, обжало­вание и т. д.) всем другим юридическим явлениям, а о двух возможных состояниях любого юридического явле­ния. В какой-то мере мы повторяем здесь свойственное цивилистам противопоставление «права в мирном состоя­нии» и «права в стадии воины» — то есть обращения к правосудию. Одно и то же юридическое явление — напри­мер, ответственность за дорожное происшествие или He-действительность договора — может быть определено как таковое и до процесса, и в ходе процесса. С переходом это­го явления из допроцессуального состояния в процессу-

альное его структура не м&няется. Вместе с тем оно полу­чает такую форму движения, которая должна учитываться социологией.

Чтобы не потерять связь с реальностью, социология права не может недоучитывать важность процессуального состояния изучаемых юридических явлений. Однако, с другой стороны, мы видим, что эта социология до сих пор рассматривала возможность перехода в процессуальную форму и способность быть объектом судебного решения как признак права, отличающий его от морали. Именно эта тенденция — преувеличивать роль процессуального момента — является в настоящее время наиболее опасной. Пристрастие догматической юриспруденции (будь то пуб­личное или частное право) к судебной практике не могло не передаться социологии права, во всяком случае в той мере, в какой эта наука разрабатывалась юристами. Не­определенность слова практика дала возможность считать живым, повседневным правом именно стадию решения конфликтов — судебную практику. По существу же, это есть не что иное, как патология. Конечно, наблюдение клинических случаев способствует прогрессу биологии, но только при условии, что изучают также и нормальную жизнь.

Исходя из того, что, во-первых, процесс деформирует реальность права; во-вторых, право намного шире, чем юридические явления, связанные с процессом, юридиче­ская социология в противоположность позиции, которую занимает (и возможно, обоснованно) догматическая юрис­пруденция, должна отдать принципиальное предпочтение юридическим явлениям, не связанным с процессом.

Эрлих сделал многое для сведения к правильным про­порциям социологической роли процесса. Но затем эта сто­рона проблемы вновь привлекла внимание социологов. Способствовали этому американцы. Их правовая система основана на судейском праве, а общая социология весьма интересуется конфликтами. Отсюда особое внимание юри­дической социологии к спорам и процессам, то есть кон­фликтной стороне права. Однако вовсе не столь уж необ­ходимо, чтобы удовольствие, которое испытывают амери­канцы, обращаясь к деятельности и даже личной жизни своих судей, привело бы к забвению одной из основопола­гающих теорем социологии права, гласящей, что право на­много шире, чем юридические явления, связанные с про­цессом.

152

153

II. О различии правового и социального

НЕПРАВОВОГО 1, ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО

Все юридические явления могут рассматриваться как социальные. Нельзя представить себе право Робинзона. Однако не все социальные явления — правовые, и это по­рождает вопрос: какие характерные черты позволяют вы­делить юридические явления из общей массы социальных явлений? Поскольку как юристы, так и социологи привык­ли отождествлять объективное право с нормой права, то и ответ на поставленный вопрос обычно строят на уровне нормы, то есть ищут специфическую черту, позволяющую выделить правовую норму из общей массы правил соци­ального поведения. Эту специфическую черту называют юридичностью. Но это понятие в свою очередь нуждается в определении, которое одновременно призвано помочь установлению компетенции юридической социологии по отношению к общей социологии.

ЭЛЕМЕНТАРНЫЕ ФОРМЫ РАЗЛИЧИЯ ПРАВОВОГО .' И СОЦИАЛЬНОГО НЕПРАВОВОГО

Юристам не надо было ждать появления социологов права, чтобы заметить, что наряду с правом имеются и другие нормы, регламентирующие отношения человека с себе подобными. С давних пор каждое введецие в изуче­ние права включало в себя разграничение права и морали (нередко и религии). Однако то, что традиционно противо­поставлялось праву под именем морали, было не чем иным, как этикой — наукой о добре и зле, в то время как речь должна была идти о нравах, обычаях. Тем самым оказа­лись смешанными две системы правил, из которых одна имеет за собой аппарат внешнего принуждения, используе­мый обществом, а у другой единственной санкцией явля­ется лишь внутренний голос индивидуальной совести. Проблема юридичности возникает реально лишь тогда, когда речь идет о разграничении права с такими нормами, соблюдение или несоблюдение которых является не чем-то связанным лишь с внутренним миром психологии лично­сти (как это свойственно морали или религии), но, как и в случае права, делом всего общества. Эту категорию норм, которые не относятся ни к праву, ни к морали, называют

154

обычно нравами — понятием широким и несколько неопре­деленным. Современные социологи попытались расшифро­вать его. В частности, американцы подразделили его на собственно нравы (обычаи — mores) и повседневные на­родные обыкновения (folkways), что в конечном итоге привело к трехзвенной конструкции, ставшей классиче­ской, а именно: право; нравы (обычай) в широком смыс­ле; повседневные народные обыкновения.

Под последними имеют в виду принятый стиль одежды (охватывающий возможные вариации моды), способы при­ветствия, принятый эпистолярный стиль, время еды (французы, как отметил еще кардинал Ретц, особенно нетерпимы здесь к каким-либо нарушениям), чередование блюд (на Западе соленое едят раньше сладкого) и т. д. Можно было бы сказать, что речь идет о привычках, но это нечто большее, чем индивидуальные и даже семейные привычки. Это обыкновения всей нации, по меньшей мере социальной группы.

Значительно труднее уточнить категорию нравов. В ка­честве примера можно представить себе подразумеваемую норму, которая в большинстве современных обществ пре­вращает так называемый «свободный союз» в юридически признаваемое состояние, хотя и менее совершенное, чем законный брак. Американские авторы в качестве другого примера охотно упоминают повсеместно встречающееся правило, которое обязывает соблазнителя жениться на обольщенной им девушке.

Во Франции под руководством Л. Русселя был прове­ден опрос, призванный выявить отношение разных поко­лений к браку, семье и разводу ¹⁴. В анкете спрашивалось, как должен поступить молодой человек по отношению к забеременевшей от него девушке. Вывод о его обязанности жениться был сформулирован в двух вариантах. В катего­рической форме за это высказалось 51 процент мужчин и 30 процентов женщин, вступивших в брак до 1951 года, и 40 процентов мужчин и 34 процента женщин, вступивших в брак после 1961 года. В более обтекаемой форме («брак более всего подходит для решения создавшейся ситуа­ции») высказались соответственно 25 и 24 процента и 31 и 25 процентов опрошенных. Осознание обычной нормы, весьма отчетливо выраженное в ответах первого типа, не­сколько затушевано в ответах второго типа.

По мнению американских авторов, отличие нравов от повседневных обыкновений в том, что их нарушение при-

155

чиняет вред интересам другого, в наших примерах — со­блазненной девушке или ребенку, рожденному в свобод­ном союзе. Однако этот критерий далеко не бесспорен. Так, вежливость, правила которой с очевидностью могут быть отнесены к повседневным обыкновениям, с основанием рассматривается как внимание к интересам других. По­этому мы ограничимся констатацией, что нравы более зна­чительны и серьезны, чем обыкновения. Не говоря уже о том, что различия в степени важности достаточно относи­тельны, эта констатация не помогает нам провести и гра­ницу, разделяющую нравы и право. Проблема юридично-сти тем самым остается открытой.