Мармор предлагает различать четыре сферы проблем, в которых может быть затронут вопрос об объективности права: 1) Идентификация права (“Can we have objectively right and wrong answers to the question what the law is on particular issues?” – «Можем ли мы иметь объективно правильные или неправильные ответы на вопрос, что есть право в частном случае?»). 2) Оценка права (“Is the law objetively right or wrong, good or bad?” – «Является ли право объективно правильным или неправильным, хорошим либо плохим?»). 3) Функция права для решения конфликта интересов в споре о праве. 4) Объективность правовой науки.
Здесь уже должно быть ясно, что вопрос об объективности права для правового позитивизма может быть затронут лишь касательно нормативных предложений, но не относительно правовых норм. Это означает, что мы не можем заняться второй проблемой.
Проблема объективности права может быть затронута как вопрос об условиях истинности нормативных предложений. Типичные правовые вопросы существуют в форме: «Соответствует ли системе норм S предписание (запрещение, разрешение) деяния р при обстоятельствах q?». («S» олицетворяет здесь собой любую нормативную систему; не только целостный правопорядок, как, например, французское право, но также любую субсистему, такую как немецкий ГК либо итальянские правила дорожного движения. Как это аргументируется в Normative Systems, любая совокупность правовых норм может рассматриваться как определенная нормативная система).
|
|
Ответы на подобные правовые вопросы могут быть двоякого рода: позитивными либо негативными. Ответ позитивен тогда и только тогда, когда право определяет нормативный статус интересующего нас деяния, и негативен, когда оно не определяет его. Позитивный ответ был бы чем-то типа: «Согласно системе норм S p предписано (либо запрещено или разрешено) в случае q». Но ответ может быть также негативным. Негативные ответы могут быть двоякими: (1) «Согласно системе норм S p ни предписано, ни разрешено, и воздержания от p ни требуется, ни разрешается в случае q» или (2) «Соразмерно системе норм S p предписывается и воздержание от p разрешается в q».
Ответ (1) истинный, когда S не содержит норм относительно p: соразмерно системе норм S, p ни предписано, ни запрещено, ни разрешено в q. В таких случаях мы говорим, что система норм обнаруживает нормативный пробел в случае q.
Второй ответ говорит, что S содержит нормативное противоречие, так что в случае qимеется, по меньшей мере, две противоречивые нормы. Возможность нормативных противоречий и пробелов в праве отрицалась многими философами права. Это не слишком удивительно для тех авторов, которые верят в естественное право или (чем приходят к тому же самому) защищают необходимость взаимосвязи морали и права, как это делают, например, Дворкин либо Алекси. Но в позитивистски ориентированной философии, которая отстаивает и разделительный тезис и тезис о социальных источников права, подобные утверждения не могут не удивить. На самом деле, на первый взгляд (но лишь на первый взгляд) кажется, что нормы и принципы идеальной морали не могут иметь пробелов и должны быть совершенно свободными от противоречий. Но было бы более чем странно ожидать подобного совершенства от норм позитивного права, которые производятся людьми и, как все человеческие творения, могут быть ошибочными. Ничто не гарантирует, что нормы позитивной системы права являются всегда полными (в смысле отсутствия пробелов) и непротиворечивыми. При этом следует принять во внимание: это означает не только то, что особо мудрый и добросовестный законодатель касательно определенной области может создать полную и непротиворечивую систему норм, но и то, что всякая система норм (то есть все возможное множество правовых норм) необходимо является полной и непротиворечивой. Это звучит абсолютно фантастически, но есть знаменитые философы права, которые отстаивали подобные экстравагантные тезисы. Ганс Кельзен, несомненно величайший философ права 20 столетия, многие годы отстаивал данные положения, и Джозеф Раз, хотя он не отвергает возможности противоречивой системы права, поддерживает мнение, что нормативных пробелов не может быть и всякая система права на логическом основании всегда всеохватывающа [17; 8, р. 21-28].
|
|
5. Истинные (true) и правильные
(right) ответы
Для тех позитивистов, для которых существует строгое различие между описанием права и его оценкой, должно показаться странным, что в современной дискуссии об объективности права речь идет о правильном, а не об истинном ответе на данную проблему. Не только Дворкин в его знаменитых статьях о «Правильных ответах» [11, р. 56-84; 10, р. 119-145], но также многие другие авторы предпочитали вести речь о правильных, но не об истинных ответах [14, р. 3].
В чем состоит различие между правильным и истинным ответом? У меня такое впечатление, что это терминологическое различие сигнализирует о смешении описания и оценки. Правильный ответ не является чисто истинным, это хороший ответ. И не трудно узнать, когда ответ рассматривается не только как истинный, но и как правильный либо хороший. Чтобы быть правильным, ответ на правовую проблему должен информировать нас об обязанностях и правах. Чисто негативный ответ, как, например, «система права S ничего не говорит о данном положении вещей», даже если он истинный, не рассматривается как правильный ответ.
В качестве следствия перемены направления от описания права к его оценке объективность схватывается как детерминация. Давид Бринк выразительно говорит об “objectivity or determi-nacy of the law” («объективности, или детерминантности права») [7, р. 12]. Право рассматривается как объективное лишь тогда, когда оно представляет позитивный ответ на правовую проблему. “A conception of law can be understood to be objeсtive insofar as it represents in actual or hypothetical controversies as determining a unique-ly correct outcome ” («Понятие права может быть понято объективно настолько, насколько оно представлено в действительном либо гипотетическом споре как обусловливающее единственно верный исход»). Право объективно лишь тогда, когда оно обусловливает отчетливо корректный или правильный результат. Из этого следует, что несовершенная либо противоречивая система норм не может рассматриваться как объективная. Это очень странная идея объективности.
6. Два понятия детерминации
Здесь необходимо различать две разные, однако взаимосвязанные проблемы. Одна суть объективность права, и это означает возможность формулировать истинные высказывания о праве. Иная есть детерминация, либо определение деонтического статуса деяния соразмерно некой нормативной системе. Нормативная система объективна, поскольку предлагает истинный ответ на правовой вопрос; данный ответ может быть позитивным либо негативным: это зависит от содержания нормативной системы и не касается ее объективности. Система права не полная (то есть с пробелами) и противоречивая настолько же объективна, как и полная и непротиворечивая, и мы можем формулировать об этом объективно истинные высказывания, которые не содержат «правильных ответов». Совершенно иное суть определенность результатов (determi-nacy of the outcome), то есть деонтический статус интересующих нас деяний. В случае нормативного пробела мы получаем негативный ответ на вопрос «р предписано, разрешено либо запрещено в q?». Данный ответ гласит: “p ни предписано, ни запрещено, ни разрешено в q”. Этот ответ может быть неудовлетворителен, но он объективно истинный, так как соответствующая система норм не определяет, какой деонтический статус имеет деяние p в случае q. Аналогично возможно высказать о противоречивой системе норм, что лишь здесь деяние сверхобусловлено: оно, например, предписано, но его неисполнение разрешено.
|
|
Практические следствия тождественны в обоих случаях.
Данный анализ понуждает нас провести различие между высказываниями о праве и высказываниями о деонтическом статусе деяния соразмерно праву. Неопределенность последнего высказывания не имплицирует неопределенность первого. Система норм, которая не обусловливает деонтического статуса определенного деяния, может быть объективной, в том смысле, что о ней можно сформулировать объективно истинное высказывание. Иначе говоря: может быть объективно истинным то, что система норм неполна либо противоречива, и тем самым деонтический статус деяния не определен. Это может рассматриваться как неудовлетворительное положение вещей, но это не меняет дела.
|
|
7. Детерминация и интерпретация
Иная проблема – определенность интерпретации, которая, казалось, интересовала Бринка, когда он дискутировал об объективности: “...debates about law´s objectivity can be seen as debates about the extent to which legal interpreta-tion is determinate” («…дебаты об объективности права могут рассматриваться как дебаты о том насколько детерминирована правовая интерпретация») [7, р. 13].
Проблема интерпретации права весьма сложная, чтобы быть обстоятельно рассмотренной в короткой статье. Поэтому я ограничиваюсь некоторыми небольшими замечаниями. Мы должны провести различие, в первую очередь, между нормами и нормативными формулировками. Нормативные формулировки есть чисто речевая материя, предложение, в то время как норма суть интерпретированное предложение, языковое образование плюс его значение. Интерпретация (истолкование) нормативной формулировки состоит в том, что ей приписывается определенное значение. Таким образом, интерпретация может быть разъяснена как переход от нормативной формулировки к норме. Данный переход не всегда успешен; вполне может случиться (и очень часто случается), что нормативная формулировка многозначна. В таком случае приписать определенное значение становится невозможным; мы имеем дело не с определенной нормой, а с множеством возможных норм, и интерпретатор должен решить, какую из этих возможных норм приписывать тексту. Во многих случаях для данного решения не существует объективных критериев. Если значение неопределенно, то не существует истинного ответа на вопрос, как эта ситуация регулируется правом. Следовательно, право в подобных случаях не объективно. Иногда сам законодатель принял соответствующее решение с помощью так называемых законодательных дефиниций [2, р. 439-464], но обычно это задача судьи. Только после решения судьи мы можем узнать, какая норма соответствует указанной нормативной формулировке. В этом смысле судебные решения содействуют детерминации, то есть объективности права.
Некоторые философы права отстаивают мнение, что интерпретация всегда неопределенна, истинных значений не существует, поэтому право не может быть объективным. Это, прежде всего, утверждает так называемая генуэзская школа*. Я выступал против этого в другом месте [9, р. 183-191], и здесь я кратко повторю мои аргументы.
Тезис гласит, что не все нормативные формулировки могут быть многозначными, ибо тогда не было бы никаких норм. Доказательство из рода reductio ad absurdum (доведения до абсурда). Примем, что все нормативные формулировки всегда многозначны. Примем, кроме того, что истолкователь находит нормативную формулировку p1, которая – согласно гипотезе – многозначна, то есть выражает несколько возможных норм. После тщательных испытаний и оценок различных вариантов он решается на одно возможное значение. Но поскольку не существует иных подходов к значениям кроме как с помощью языка, он должен предложить новую нормативную формулировку. Назовём ее p2. Но в соответствии с нашей гипотезой эта новая нормативная формулировка также многозначна и имеет различные возможные значения. Так интерпретатор должен выбирать одну из них и тем самым предлагать новую формулировку нормы р3, которая также многозначна, и так ad infinitum (до бесконечности). Поэтому если все формулировки норм многозначны, то всё, чем мы можем обладать, – это множество возможных норм, но не определенная норма. Это не правовая либо нормативная, но языковая проблема. Существенно, что язык должен содержать, по меньшей мере, несколько однозначных выражений. Язык, который не соответствует данным условиям как орудие понимания бесполезен. Это не означает, что он должен содержать выражения, которые всегда недвусмысленны, но в определенном контексте должны наличествовать однозначные (недвусмысленные) выражения.
8. Решение спорных вопросов
Каков мотив характеристики объективности с помощью правильных, а не истинных ответов? Важнейший мотив, по моему мнению, заключается в том факте, что негативный ответ не годится для того, чтобы обосновать судебное решение. Судья обязан не только решить представленный ему спор, но еще и обосновать свое решение с помощью норм права.
Обыкновенно судебный спор (по меньшей мере, в гражданском праве; по поводу уголовного я воздержусь, хотя дело там обстоит подобным образом) состоит в следующем: истец утверждает, что ответчик должен совершить определенное действие, а ответчик отрицает это. Но система права (состоящая из различных норм, как-то: законов, обычаев и т. п.) содержит лишь общие нормы, которые относятся к определенным классам либо типам действий и обстоятельств, тогда как судье положено разрешать индивидуальные случаи. Судье нужно решить, должен ли ответчик совершить требуемое истцом (индивидуальное) действие. Чтобы иметь возможность обосновать свое решение, судья обязан подвести частный случай под общий случай, который определен общей правовой нормой [19]. Эта операция успешна лишь в том случае, когда система права приводит к единственно правильному результату (“a uniquely correct out-come”) и это означает, что ответ должен быть позитивным, как, например, “p предписано в случае q” или “неисполнение p дозволено в случае q” (характеризуемые p и q суть не частные, но общие обстоятельства дела). Но если нормативная система будет иметь в случае q нормативный пробел или противоречие, тогда p не будет детерминировано в случае q. Система норм не имеет позитивного ответа, и судья не может оправдать свое решение с помощью этой системы права, то есть он не может обосновать её правом. Здесь нужно еще добавить, что проблема неопределенности частных случаев также может исходить из третьего источника, а именно нечеткости (vague-ness) релевантных понятий, характеризующих случай. Такие случаи в Normative Syste-msе называются пробелами в опознании (gaps of recognition).
В подобных ситуациях, кажется, дано лишь два выхода. Либо мы принимаем, что наша система права может быть ошибочной, и тогда судья должен не обосновывать случай существующим правом, а прибегнуть к иным (моральным либо политическим) критериям. Это то, что Харт называл judicial discretion (судейским усмотрением). При этом судья должен создать новую норму и стать как бы законодателем. Естественно, подобное судейское законотворчество может иметь место только в качестве исключения. Либо же мы отрицаем возможность, что система права может быть ошибочна (как это делает Дворкин). Но тем самым мы должны, дабы быть уверенными, что право всегда всеохватывающе и свободно от противоречий, вложить в право моральные принципы, посредством которых предполагается, что они устраняют все возможные ошибки из позитивного права, то есть. заполняют все пробелы и элиминируют противоречия. Не говоря о том, что этот шаг несовместим с правовым позитивизмом, нет гарантии, что система, которая содержит как правовые, так и моральные нормы и принципы, будет совершенной и непротиворечивой. Как раз наоборот. Кажется весьма вероятным, как уже отметил Макки [15], что апелляцией к нормам морали в право привносится еще более субъективности. Брайан Лейтер говорит очень точно: “If... one thinks that adjudication is “objective” in the sense that there are objectively right answers to legal disputes, then it might seem a bad idea to make right answers in law depend on moral consi-derations, as Dworkin does (Если… кто-то думает, что судебное решение «объективно» в том смысле, что там содержится объективно верный ответ на правовой спор, тогда может показаться плохой идея делать верные ответы зависимыми от моральных рассуждений, как это делает Дворкин)” [13]. Как настоятельно утверждает Расс Шафер Ландау [18, р. 584-611], совершенно не очевидно что этическая теория вообще может быть сконструирована как “coherent set of rules from which one can infer all determinate moral verdicts (когерентная совокупность правил, из которых можно вывести детерминирующий все моральный вердикт)”.
9. Выводы
Из сказанного следует:
(1) Позитивистский идеал свободной от ценностей правовой науки возможен постольку, поскольку он понимается в том смысле, что систему права можно описать без привлечения моральных и прочих ценностей.
(2) Тезис, что на правовой вопрос всегда имеется правильный ответ, неверен. Почти всегда можно дать истинный ответ, хотя и это не всегда возможно (в случае пробела в опознании).
(Перевод с немецкого А. В. Стовбы;
научное редактирование и комментарий
С. И. Максимова)
Список литературы
1. Alchourrón C. Logic of Norms and Logic of Normative Propositions / Logique et Analyse 12. 1969. No. 47.
2. Alchourrón C., Bulygin E. Definiciones y nor-mas, in C. Alchourrón – E. Bulygin, Análisis Ló-gico y Derecho. – Madrid, 1991.
3. Alchourrón C., Bulygin E. Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales, Astrea. – Buenos Aires, 1975.
4. Alchourrón C., Bulygin E. Normative Syste-me, Karl Alber, Freiburg-München, 1994.
5. Alchourrón C., Bulygin E. Normative Systems Springer Verlag, Wien. – New York. 1971.
6. Alchourrón C., Bulygin E. Sistemi norma-tivi. Introdudione alla metodología della scienza giuridca, G. Giappichelli. – Torino, 2005.
7. Brink D. O. Legal Interpretation, Objectivity, and Morality in B. Leiter, Objectivity in Law and Morals.
8. Bulygin E. Legal Gaps, Analisi e Diritto 2002-2003. Ricerche di Giurisprudenza Analitica, a cura di Paolo Comanducci e Riccardo Guastini.
9. Bulygin E. True or False Statements in Normative Discourse, in R. Egidi (ed.), In Search of a New Humanism, Kluwer. – Dordrecht-Boston-London, 1999.
10. Dworkin R. Is There Really No Right Ans-wer in Hard Cases? in Matter of Principle. – Cam-bridge, 1985.
11. Dworkin R. No Right Answer? in P.M.S. Hacker and J. Raz (eds.), Law, Morality, and Socie-ty. – Oxford, 1977.
12. Leiter B. Introduction in B. Leiter (ed.), Objectivity in Law and Morals. – Cambridge, 2001.
13. Leiter B. Objectivity, Morality, and Adjudication in B. Leiter (ed.). Objectivity in Law and Morals. – Cambridge, 2001.
14. Leiter B. The law is metaphysically objective insofar as there exist right answers as a matter of law. Introduction to B. Leiter (ed.) Objectivity in Law and Morals. – Cambridge, 2001.
15. Mackie J. L. The Third Theory of Law in Marshall Cohen (ed.), Ronald Dworkin and Contem-porary Jurisprudence. – London, 1983.
16. Marmor A. Positive Law and Objective Values. – Oxford, 2001.
17. Raz J. Legal Reasons, Sources, and Gaps in Authority of Law. – Oxford, 1979.
18. Shafer-Landau R. Moral Rules, Ethics, vol. 107, 1997. No. 4
19. Wright G. H. Norm and Action und C. Alchourrón – E. Bulygin, Normative Systeme, Karl Alber. – Freiburg-München, 1994.
20. Wright G. H. Norm and Action. Routledge and Kegan Paul. – London, 1963.