2015-08-21
5123
Юридический позитивизм стал господствующим направлением буржуазной юриспруденции. Обоснование получил в книге немецкого юриста К. Бергбома «Юриспруденция и философия права» 1892 г. Опираясь на философский позитивизм Огюста Конта, Бергбом выступает против идей, вносимых в юриспруденцию теорией естественного права, учением о “народном духе” исторической школы права. Теория права должна заниматься только объективно существующим правом, основанным на правотворческих фактах, т.е. законодательной (и вообще правотворческой) деятельности государства. Именно позитивное право обеспечивает порядок, гармонию и безопасность в государстве, создает прочный правопорядок, стоящий над гражданами, над властью, над государством. Поскольку естественное право представляет собой не более чем предположение, нечто субъективное и фиктивное, оно, если его всерьез принимать за явление правового порядка, влечет за собой разрушение правопорядка и анархию. Единственно реальное право то, которое выражено в законе. Аналогичные идеи обосновывали французские юристы-позитивисты. “Частное и публичное право входят в позитивное законодательство и только благодаря этому и приобретают качество права”, – писал французский юрист Кабанту (1867 г.). Соответственно находящееся за пределами действующего законодательства естественное право (право народов) он предлагал назвать социальной философией (поскольку речь идет о порядке частных интересов), политической философией (поскольку речь идет о системе публичных институтов) и дипломатической философией (поскольку речь идет о международных отношениях).
|
|
|
Основоположником аналитического позитивизма считается Джон Остин (1790-1859), возглавивший в 20-х годах 19 века первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете.
Право познается на основе чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок, от социально-психологических характеристик. Источником права является суверенная власть. Норма права – норма властного принуждения. Ее исполнение обеспечивается возможностью применения наказания к нарушителю данной нормы. В 19 веке юридический позитивизм существовал в двух версиях. В одной из них, базировавшейся на правовом опыте континентальных европейских стран, в качестве определяющего элемента рассматривались закон, законодательство, система нормативно-правовых актов. Это был "позитивизм законов", или "законнический позитивизм". Во второй отражался опыт систем общего права в Англии и США, где исходный материал для правового анализа черпался в юридических решениях, судебных прецедентах, приговорах и т. д. Это был "аналитический позитивизм", или "позитивизм решений".
|
|
|
Остин отвергает концепцию естественных прав. Существует позитивное право, т.е. право, установленное сувереном, и позитивная мораль, т.е. божественные законы, нормы морали, обычаи. Между позитивным правом и позитивной моралью существует непримиримое противоречие. Юриспруденция не оценивает моральность правовых норм. Этим занимается этика. В результате Остин легитимировал власть любого правителя.
Юридический позитивизм не мог дать ответа на важный вопрос: как обеспечить законность (правомерность) правотворческой деятельности государства, если само оно сила, творящая право? Вся теория юридического позитивизма основывалась на предположении, что государство является правовым, однако это предположение неоднократно опровергалось. Человек в праве и правопорядке признавался лишь “физическим лицом”, наделенным “субъективными правами”, выводимыми из текстов законов, а не из природы самого человека.
Французский государствовед Адемар Эсмен (1848 – 1913 гг.) – представитель юридической школы государствоведения, суть которой сводится к выведению государства из конституции формально-правовыми способами, к отождествлению государства с правопорядком, с системой государственно-правовых норм, к принципиальному отрыву государствоведения от социологии. Соответственно этому Эсмен дает абстрактное определение государства: “Государство есть юридическое олицетворение нации; оно является субъектом и воплощением общественной власти”. Обращая внимание исключительно на формально-правовую сторону, Эсмен утверждал, что современное представительное государство, где провозглашено равенство всех перед законом, служит не какому-либо одному классу или сословию, а всему обществу. Эсмен писал, что национальный суверенитет наилучшее свое выражение находит в представительном и парламентском правлении, которое может осуществляться как при республике, так и при конституционной монархии. Он также обосновывал верховенство парламента как законодательной власти, но выступал за двухпалатную систему. Сообразно теории разделения властей Эсмен писал об ответственности исполнительной власти перед парламентом. Новым в теории либерализма стало обоснование складывающейся системы партий. Наилучшим условием функционирования парламентского правления или, как он его называл, правления кабинета, Эсмен считал “образование двух больших партий – одной консервативной, другой прогрессистской, предназначенных поочередно сменять одна другую во власти”. Эсмен, как и другие либералы, придавал очень большое значение индивидуальным правам, к которым относил равенство, понимаемое как одинаковая правоспособность и одинаковое распределение общественных обязанностей, личную свободу – неприкосновенность личности и собственности, свободу труда и промышленности, “моральные свободы” (совести, собраний, печати и т.д.). Эсмен утверждал, что эти индивидуальные права ограничивают права государства, но не требуют от него никаких положительных услуг, никаких жертв в пользу граждан. Поэтому он против провозглашения права на материальное обеспечение, права на образование, права на труд и других прав, возлагающих на государство позитивные обязанности. Как и либералы первой половины XIX в., Эсмен утверждал, что огромное большинство граждан, не имеющее образования и досуга, неспособно производить оценку законов или законопроектов. Волю нации формируют только депутаты представительных собраний. Эсмен выступал против какой бы то ни было зависимости депутатов от их избирателей.
Аналогичных взглядов на государство, как на “юридическую организацию народа”, придерживался германский государствовед Пауль Лабанд и другие либеральные позитивисты, сводившие государствоведение к комментированию действующих конституций и практики их осуществления.
|
|
|
Очищение правовой формы логически завершил Г. Кельзен, создатель "чистого учения о праве" (чистой теории права). Ганс Кельзен (1881-1973) — австрийский правовед, глава так называемой нормативистской (венской) школы права. Профессор права в Вене, Кельне, Женеве в 1940 г. эмигрировал в США; с 1942 г. — доктор политических наук, с 1945 г. — заслуженный профессор Калифорнийского университета. Учение Г. Кельзена о праве (в обобщенном виде изложено в работе "Общая теория права и государства", 1945) является развитием положений юридического позитивизма, сводившего задачи науки к описанию и логической систематизации действующего права и объявившего ненужным его социально-экономическое объяснение. Эти методологические позиции Г. Кельзен связывал о кантианским разрывом "сущего" и "должного". Право как система правил должного поведения, по Г. Кель-зену, не зависит от общественного бытия; оно не есть воля государства, наоборот, государство есть понятие, производное от права ("персонификация правового порядка"). Будучи независимым и от морального долженствования, право, по Г. Кельзену, определяется только правом.
Радикально-позитивистский подход Г. Кельзена характерен тем, что для него право ценно только как приказание, как норма. В таком смысле (как приказ, как норма) он характеризует право как форму долженствования. Эта "норма" у Г. Кельзена — чистое долженствование — приказание не есть норма равенства, не есть норма свободы, не есть норма справедливости.
Позитивизм Кельзена отражен в основной его работе «Чистая теория права» (1934). Под этим названием строилась теория позитивного (т.е. существующего и действующего) права, для которой характерно:
• Ограничение: «учение о праве занимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле; для обеспечения своей «чистоты» отказывается заранее от познавательных усилий в отношении всех элементов, чуждых позитивному праву; пределы подобного ограничения отчетливо зафиксированы.
• Строгая фиксация различения, обособления специфической и специальной науки права (т.е. юриспруденции), во-первых, от философии справедливости (от «идеального права», морали, идеологии, аксиологии, теории ценностей), во-вторых, от социологии и истории (познания социальной реальности, политики права и т.д.). Последние он относит к каузальным наукам, изучающим причинность.
|
|
|
Английский мыслитель Герберт Харт (1907-1992) представляет в русле аналитического течения позитивизма своеобразную версию позитивизма (лингвистический юридический позитивизм). В работе «Понятие права» (1961) рассмотрел право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил, восходящих к так называемой высшей норме признания. Первичные правила представляют собой такие законодательные установления, которые были подготовлены суверенным органом (т.е. парламентом), вследствие чего возникают определенные обязанности и правомочия. Вторичные правила состоят из трех разновидностей – правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения. Последняя разновидность, по сути дела, предстает как правила о правилах, т.е. о таких правилах, которым судьи, администраторы, министры и другие должностные лица должны следовать в процессе применения или толкования закона. Правила изменения – согласованные правила, предусмотренные на случай необходимых изменений в действующем законе. Правила признания составляют характернейшую черту современной позитивистской школы права. Закон является законом лишь при условии, если он признан таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного в этом качестве источника права. Письменная конституция США отвечает правилу признания; неписаная конституция Соединенного Королевства также подчиняется правилу признания, поскольку этому правилу следуют парламент и суды. Лишь в том случае правовая система может действовать эффективно, когда существует реальное сочетание первичных и вторичных правил.
Отсутствие вторичных правил есть признак правовой системы примитивного, традиционного сообщества. С таким различением юридических правил связан парламентский процесс, который оказывает обычно содействие в их различении и обособлении. Нет такого различения, нет и парламентского процесса. Благодаря восприятию правил признания в вышеуказанном смысле, и чиновники, и рядовые граждане обеспечиваются весьма авторитетным критерием для идентификации первичных правил обязывающего назначения.
Особенность подхода Харта заключается в том, что, обращаясь к вопросу о соотношении права и морали, он признает, что поведение людей управляется частично обычаем, частично привилегией и частично некоторыми определенными и разделяемыми ценностями религиозной морали, включающей доктрины и учение церкви, а также принципы, например, этики, (профессиональной прежде всего - врачебной, деловой и др.). Все эти источники находят отражение в правовой системе. Во всех сообществах существует частичное взаимопроникновение в содержании между правовым и моральным обязательствами, но правовое правило более формализовано, специфично и охраняется барьером из более детализированных оговорок, по сравнению с нормой морали. Это – необычный для позитивиста компромисс по отношению к естественному праву. Харт считал, что естественное право продолжает эволюционизировать и что в любой системе позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права».
