Основные учения о формировании права

· Теологические учения обосновывают появление права, как и государства, «божьим промыслом», в силу чего юридические предписания – это нравственные догматы, первоначально исходящие от Бога для направления жизни человека. Право даруется людям через посланника (пророка, например, в исламе или иудаизме) или государя (правителя, в частности, об этом речь идет в Законах Хаммурапи, царя Вавилонского). Подобные объяснения природы права содержатся в иных древнейших собраниях источников права, в религиозных канонах, а в современную эпоху в ряде правовых систем, относящихся к дуалистическим (восточным).

Католический философ Жан Маритен связывал в этой связи нормативную регуляцию человека с неизменными «нормами-пилотами», воспроизводящими «вечный божественный закон», по которому всем необходимо приумножить благо и избегать зла. Такие ориентиры благого действия фиксируются религиозной традицией и становятся достоянием цивилизации. «Нормы-пилоты» ведут человека к выполнению нравственного долга, а за грехи всегда следует воздаяние: либо от общества как наказание (и это уже светская нормативно-правовая система) или от Бога как средство воспитания. Соответственно, нравственная ориентация воплощается в «нормы-предписания» и «нормы-запреты», которые становятся обязательными, дабы не отклоняться от линии добра, содержащейся в даре свободы, полученной человеком свыше.

Христианское видение права и его истоков созвучно иным религиозным верованиям. Так, Тора (Пятикнижие), считающаяся иудейским Законом, свидетельствует о том, что получена она была Моисеем на горе Синай в виде двух скрижалей, содержащих текст, написанный перстом Божиим. По традиции в Торе насчитывается 613 заповедей, содержащих правила и нормы (248 из них являются утверждениями и 365 – запретами), по которым люди должны жить, чтобы достичь «Святости». Они были переданы через старейшин и пророков «Мужам Великого Собрания», которым было поручено судить обдуманно и предохранять людей от нарушений Торы, т.е. осуществлять функции публичной власти.

В исламе жизнь правоверных мусульман определяется «Шарией» - «прямым путем следования», указанным Аллахом и донесенным до людей пророком Мухаммедом. В свою очередь, мусульманское право, согласно учению «четырех корней», сформулированном в VIII веке знаменитым арабским теологом Аш-Шафией, зиждется на «вечных» источниках, и первейший из них Коран – священная книга ислама, содержащая божественные установления и нормы поведения для всех мусульман.

Естественно, что религиозные теории предполагают, прежде всего, разделение теми, на кого они направляют свое понимание должного и сущего, веры в первосоздателя всего земного. Следует также подчеркнуть, что не существует как единой трактовки самого Бога, так и универсально приемлемой для всех верующих религии, а это практически требует для каждого верования и собственного учения – интерпретатора идеи божественного права.

· Естественно-правовые учения перекликаются с теологическими воззрениями в силу признания высшего закона как первичного права, которым наделяются люди. Такое право может рассматриваться законом добродетели (Конфуций), естественной справедливостью (Аристотель), законом истинного разума (Марк Туллий Цицерон (106-43 гг. до н.э.), божественным законом (Фома Аквинский ). В любом случае такое право является вечным и неизменным, универсальным в применении.

Чаще всего право связывают в данном учении с законом природы. И потому оно обязательно для всех живущих на Земле, причем и для тех, кто не связан с другими людьми какими-либо договорами. Можно принимать, изменять либо отменять все последующие законы, которые представляют волю народа и созданного им или по иным причинам государства, но не меняется естественное право, данное людям как закон природы.

По представлению просветителей XVII – XVIII вв., право – порождение самой человеческой натуры, результат того, что человек является мыслящим и действующим существом. Шарль Луи де Монтескье в трактате «О духе законов» (1748) считал, что, «вытекая единственно из устройства нашего существа», естественные законы жизни отражают в себе справедливые отношения эпохи дообщественного состояния. А объединившись, люди творят уже собственное положительное право для регулирования многообразных и усложняющихся отношений – международных, политических, гражданских и т.п. Проблемы соотношения естественного и положительного права становят предмет дискуссий о правопонимании и потому рассматриваются в следующих разделах учебника.

· Историческая школа права зародилась в Германии в начале XIX столетия с одной стороны как реакция против придания естественному праву первичности, рассмотрения его в качестве универсального для всех народов. С другой – закономерность ее появления прослеживается в тенденциях развития самой страны, в стремлении к объединению немецких земель в единое государство, чему и должна была соответствовать общенациональная идея, формируемая в этот период политиками, философами и правоведами.

Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861) считается главой школы, противопоставлявшей, по словам российского правоведа Е.Н.Трубецкого, «революционному космополитизму» политиков-идеалистов XVIII века, которые игнорировали специфически-национальные потребности и национальные особенности в праве, национальный идеал и консервативные практические тенденции. Савиньи в своем труде «Призвание нашего времени к законодательству и науке права» (1814), его предшественник, основатель немецкой исторической школы права геттингенский профессор Густав Гуго (1764-1844) в «Учебнике естественного права как философии положительного права» (1809), а также их последователь Георг Фридрих Пухта (1798-1846) отрицали какое-либо участие свободной человеческой воли в развитии истории вообще и права в частности. Право не является, по их мнению, ни данным извне, ни искусственным изобретением законодателя: оно не выдумано и не произвольно установлено людьми, а представляет необходимый результат более глубоких причин.

Все прошлое страны творит ее право, в истории следует искать истоки знаний о развитии права. И это развитие можно сравнить с языком народа, который появляется постепенно и естественно, само собою. Право, подобно языку, служит выражением духа народа (Volkgeist) и самого начала приобретает специфический характер, свойственный лишь этому народу. Законодатель не может «пересоздать» право, точно так же как ему не под силу изменить законы языка, его грамматику. Законодателю и не стоит стремиться к слому веками складывающихся обычаев и народных верований, его задача – их зафиксировать, т.е. придать необходимую юридическую форму, при этом стараться наиболее точно выражать «общее утверждение нации».

Таким образом, обнаруживая себя первоначально в глубине народного духа, право затем, на более высоком витке развития общества разрабатывается юристами-профессионалами. Но они не создают право, а извлекают необходимые нормы и правила поведения из того правового массива, который уже живет в национальном самосознании. Все право повсюду, подчеркивает Савиньи, создается не произволом законодателя, а при посредстве внутренних незаметно действующих сил, как право обычное.

Право, тем самым, не обладает универсальностью; оно, как и язык народа, - передает его национальный характер, и потому не может быть перенесено в другое общество. История, однако, демонстрирует немало примеров косвенной, а нередко и прямой рецепции правовых норм и институтов одних народов другими, что в частности подтверждается наличием в современной юридической географии правовых семей или их групп.

Идеи представителей исторической школы права оказали заметное влияние на становление историко-правовых наук в юриспруденции, обращающихся к проблемам протоправа (социальных норм догосударственного общества), формирования и последующего развития правовых начал различных государств.

· Психологическая теория права в поисках истоков его формирования обращается к внутренним переживаниям людей, к их правовым эмоциям. Ее идеолог Л.И.Петражицкий, который в бытность написания своих основных работ («Введение в изучение права и нравственности», 1905, и «Теория права и государства в связи с теорией нравственности», 1907-1910) возглавлял кафедру энциклопедии и истории философии права Санкт-Петербургского университета, понимал право как психический феномен. Его не менее знаменитый современник И.А.Покровский обращал внимание на вклад учения Л.И.Петражицкого в «очеловечивание» юридической науки: «Если юриспруденцию XIX века упрекали в том, что она была «юриспруденцией понятий», то нынешняя юриспруденция тяготит к тому, чтобы стать «юриспруденцией чувств».

Петражицкий обратился к психологической стороне формирования правомерного поведения людей, к его «перводвигателям», которые и образуют право. Многие из «философов и юристов древности, средних веков и нового времени», - писал он, - «верили в существование наряду с различным по содержанию у разных народов и исторически изменчивым, нередко неразумным и несправедливым, зависящим от случая и произвола правом законодательного и обычного происхождения, еще иного права…», которое они называли «естественным правом». Однако вернее считать такое право «интуитивным» в отличие от права законодательного, прецедентного или обычного.

Само появление официальных норм (юридических актов, судебных решений, санкционированных государством обычаев) стало возможным лишь в виду способности людей к правовым эмоциям, их особого психического состояния, которое позволяло регулировать человеческое поведение в рамках сущего и должного. Интуитивное право, по Петражицкому, «развивается закономерно-постепенно, не подвержено фиксированию и окаменению и не зависит от чьего бы то ни было произвола».

Оно легко приспосабливается к новой жизненной ситуации, более подвижно и становится побудительной силой перемен в праве позитивном.

Психологическая теория акцентирует внимание на возможности внегосударственного формирования права, на роль правового сознания и правовой культуры народов в этом процессе, на важность учета психологического отношения людей к нормативному регулированию их поведения.

· Историко-материалистическое учение исходит в своем отношении к причинам возникновения права из известного определения, содержавшегося в написанном К.Марксом и Ф.Энгельсом «Манифесте Коммунистической партии»: «Право есть возведенная в закон воля господствующего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни данного класса»[22]. Право объявлялось одной из важнейших частей надстройки над экономическим строем классового общества на данном этапе его развития, и потому способно возникнуть и существовать только в определенных исторических условиях.

Право, в соответствии с марксистской доктриной, возникает в результате разложения первобытнообщинного строя, появления частной собственности и образования классов-антагонистов. С расколом общества на враждебные друг к другу группы понимание того, что делать можно и чего нельзя делать, стало разным у различных слоев населения. Общепринятые обычаи, которые выражали взаимные интересы членов рода, уже не устраивают богатеющую родовую верхушку, сосредоточившую власть в своих руках. Возникающий класс собственников был кровно заинтересован в нормах, которые закрепляли бы его право собственности на землю, скот, рабов, имущество и иные блага. Новые правила уже не воспринимались всеми как выражение общих интересов. В силу этого они нуждаются в особой поддержке и обеспечении со стороны властных структур, которые стремятся придать своей воле всеобщее выражение в виде государственной воли, т.е. в виде закона.

Право только в той мере правильно, насколько оно соответствует тем или иным потребностям экономического базиса. А законодатель, по словам К.Маркса, лишь протоколирует требования экономической жизни.

Придание классовым противоречиям в поисках причин зарождения, развития и смены форм права характера примата упрощает интерпретацию процессов общественного развития, поскольку тем самым отрицаются другие не менее значимые факторы, лишь в своей совокупности могущие дать объективное представление о возникновении нормативно-правовой системы государства.

Как и в отношении учений о происхождении государства, следует вновь констатировать наличие плюрализма и среди теорий о формировании права. Их число, само собой, не ограничивается приведенным перечнем. В книге даны классические примеры различий в подходах к исследованию истоков права. И здесь преимущество на стороне пытливых, не ограничивающих свои познания одним единственным лекционным курсом. У них есть возможность обратиться к различным учебным источникам и к специальной литературе, для того и указанной в конце каждого раздела.

Среди популярных и не столь известных концепций, связанных, в частности, с формированием правовых начал государственности, обратим внимание на:

- регулятивную теорию, усматривающую принипиальной причиной возникновения права необходимость установления и поддержания порядка, единого для всех членов общества в условиях усложнения их жизнедеятельности;

- нормативистскую теорию, считающую государство единственным правообразующим органом, в силу чего бесплодными объявляются сами споры о происхождении права (Г.Кельзен);

- антропологическую теорию, отстаивающую неоднородность происхождения права и возможность сосуществования наряду с правом от имени государства множества правовых систем отдельных сообществ (Н.Рулан);

- либертарно-юридическую теорию, которая исходит из того, что право и государство, существующие с самого начала как две взаимосвязанные составные части единого способа, порядка и формы бытия, возникают для признания, утверждения и защиты свободы (В.С.Нерсесянц);

- дифференциационную теорию, основанную на тезисе о правовой специализации, которая, в свою очередь, должна способствовать достижению в обществе согласования индивидуальных интересов людей и установлению стабильности в их поведении (Т.В.Кашанина), и т.п.