План темы
1. Методология как наука о принципах, формах и способах познания объективной реальности. Развитие методологии юридической науки. Особенности современной методологии.
2. Общефилософский подход к исследованию проблем общей теории права.
3. Идеалистическое и материалистическое понимание сущности права, его отражение в соответствующих теориях права. Диалектический и метафизический методы познания права.
4. Формационный и цивилизационный подходы, дедукция и индукция в познании права. Особенности догматического и нормативного способов изучения права.
5. Логический, конкретно-исторический, историко-сравнительный, сравнительный, аналитический, системный, функциональный, структурно-функциональный, конкретно-социологический, статистический и другие методы изучения права. Синергетический подход к познанию права.
6. Системный анализ в изучении права. Государство и право как системные объекты.
7. Государство как уникальный исторический саморазвивающийся субъект.
|
|
8. Моделирование, эксперимент и иные частные методы научного познания в сфере права.
9. Система социологических методов изучения права: анкетирование, интервьюирование, личное, в том числе, включенное наблюдение.
Методология — наука о принципах, формах и способах познания объективной реальности; (греч.-methodos- подход, образ действия, способ, приемосуществление; logos- учение о познавательных процедурах и их результатах). Методология ОТП — это:
· всеобщее научное руководство, включающее в себя мировоззренческую позицию и все многообразие конкретных методов познания истины о праве,
· знание о том, как нужно изучать предмет ОТП.
Основная задача методологии — найти оптимальный способ познания правовой действительности.
Структура и уровни методологии (и для ОТП): научные парадигмы, т.е. мировоззрение, философские основания, теории, концепции,принципы, аксиомы и презумпции, методы познания и др.
Философские основания науки позволяют разделить ее на этапы:
· классическая наука – XVI-XIX в. классическое естествознание, механическая картина мира, линейность, простое-сложное, целое = сумма частей, жесткая детерминированность взаимодействий. Так, Гоббс рассматривал государство как механического человека, Спиноза метематически доказывал естественное право. Конституции XVIII в. представляют собой требование рационализировать социальную жизнь правом;
· неклассическая наука к. XIX-1 пол. ХХв. представлена неклассическим естествознанием, нелинейностью, зависимостью познания от типа субъекта и объекта. Историческая школа провозглашала поступательное развитие права, О.Конт — развивающееся общество;
|
|
· постнеклассическая наука. Социально-исторические и психологические свойства субъекта определяют свойства объекта («красота в глазах смотрящего»). Ее свойства: динамичность, нелинейность, самоорганизация неравновесных систем, многоуровневость, многомерность, интеграция различных типов знания.
Постнеклассическая наука характеризуется тем, что:
· исследует уникальные открытые сложнодинамические саморазвивающиеся системы, включенные в конкретный социокультурный контекст;
· в данной парадигме пересматривается роль субъекта, социально-исторические и иные характеристики которого определяют особенности познаваемого объекта;
· междисциплинарная интеграция знаний, трансляция идей, принципов и представлений из одной науки в другую с последующим включением полученных новых фундаментальных результатов в общенаучную картину мира;
· возможность создания противоречащих друг другу, но одновременно истинных концепций. Это обусловливается возможностью использования различных методологических подходов и стандартов, обладающих различными изначальными установками, направленных на изучение лишь определенного типа взаимодействий;
Методология ОТП есть методология всей юриспруденции, т.к.:
1. дает мировоззрение,
2. ее философский уровень познает сущность и закономерности права,
3. функцией метода обладает любая теоретическая доктрина, т.к. она всегда создается на основе нового методологического подхода. Так, противоставление должного и сущего привело к социологии и позитивизму, психологический анализ к психологической теории, замена мирного развития в исторической школе – на теорию борьбы Р.Иеринга.
СОВРЕМЕННОЙ МЕТОДОЛОГИИ ОТП свойственны: деидеилогизация (спорно, т.к. есть отказ от диамата, но в возникла новая «религия»- права человека), плюрализм и свободомыслие, гуманистическая направленность, кризис гуманитарных наук, т.е. чрезмерная дифференциация и исчерпанность ресурсов методов эпохи модерна, конвенционализм, т.е. соглашательство ученых о содержании и сущности основных категорий, постоянный поиск, слабая разграниченность уровней методов (отсутствие разработанных критериев разграничения уровней исследования и как следствие путаница в построении иерархии методов); длительное противоборство рационализма и иррационализма.
Рационалисты строят свою модель права на разуме, признавая возможность постижимости человеческой природы и социальных свойств личности. Поэтому с методологической точки зрения возможно построить идеальную модель правовой организации, правопорядка, исходя из рациональности человеческой природы.
Иррационалисты исходят от обратного: у права и правовых явлений нет общезначимой ценности a prori. Следовательно, в господствующем правопорядке и существующих правоотношениях нет заранее установленной абсолютно развитой идеи, и все действительно разумное постигается опытом и апробированными положениями из правовой практики.
В результате столкновения рационализма с иррационализмом противостоят два методологических начала:
· Логико-гносеологическое, где вырабатываются т.н. «теории среднего уровня» позволяющие соединить теорию с практикой.
· Рационально-прагматическое, где предпочтение отдается эксперименту, практическому опыту в использовании права как инструмента управления социально-правовыми процессами.
МЕТОДОЛОГИЯ ОТП ПО СТРУКТУРЕ включает следующие методы:
1. Общефилософские — диалектика и метафизика, идеализм и материализм и др., которые позволяют изучать закономерности,
2. Общенаучные (общелогические) используются во всех или в большинстве наук,
|
|
3. Специальные методы (для нескольких наук) – это факультативный уровень, т.к. не все его признают,
4. Частнонаучные или частные методы вырабатываются в конкретных науках (для данной науки).
Иначе методологию можно разделить на: мировоззрение (философско-мировоззренческий момент) и методику — систему научных приемов и способов для изучения права.
Общефилософский подход к исследованию проблем общей теории права заключается в следующих научных парадигмах.
Мировоззренческий элемент (всеобщий философский метод) есть: диалектика или метафизика, материализм или идеализм, и др.
Этапы развития общефилософских методов таковы. Средневековая католическая церковь давила на всех метафизикой и идеализмом. Идеалистический механический материализм считал природу неиспорченным творением Бога в отличие от человека. В XVIII в. возник основной вопрос философии: «Что первично: материя или идея (сознание)?». Классическая наука ведет к всплеску материализма. Постнеклассическая наука не противопоставляет их.
Диалектика – это учение о наиболее общих закономерных связях развития бытия и сознания, метод познания явлений в их развитии и самодвижении.
Гегель сформулировал основные законы диалектики: закон перехода количественных изменений в качественные, отрицание отрицания, единства и борьбы противоположностей.
Она охватывает понятия: тезис- антитезис- синтез; качество- количество; причина- следствие; случайность- необходимость; общее-частное...
Объективный диалектический идеализм: идея (дух, сознание) первична. Право - его проявление. Идеализм характерны идеи о космизме, ноосфере, соотношение комического порядка и земного, место права в универсуме - еще от Сократа, Платона, Ульпиана, Канта и Гегеля. Ульпиан писал: «Юриспруденция - познание божественных и человеческих дел, знание о справедливом и несправедливом». Главный труд идеалистов — «Основы философии права» Гегеля.
Диалектический материализм (диамат). Маркс и Энгельс считали материю первичной в движении, в пространстве и времени. Исторический материализм исходил из тезиса, что экономика обуславливает право. Требуется изучать право конкретно-исторически и неразрывно от экономики, политики и др. ему была свойственна тенденция к догматизации и вульгаризации, к схоластике, что снижало его научную обоснованность. В СССР диамат как квазирелигия.
|
|
Идеализм бывает двух направлений: объективные идеалисты связывают существование государства и права с объективным, и субъективные идеалисты - с сознанием человека, его переживаниями, субъективными и осознанными усилиями. Субъективные идеалисты утверждают, что не внешние социальные факторы определяют развитие государства и права, а внутреннее духовное начало людей.
В XX в. получили распространение следующие подходы к объяснению государства и права: прагматизм, интуитивизм и аксиологический подход.
Прагматизм - понятие научной истины неуловимо, ибо истинно все то, что приносит практический результат. Правильность идеи выявляется лишь конкретными практическими результатами.
Интуитивизм основан на анализе целостной проблематики государства и права с помощью вдохновения. Ученый-правовед лишь в состоянии мистического соединения с Богом может установить, что они представляют собой.
Аксиологический метод представляет собой анализ государства и права как специфических ценностей, с помощью которых социальная группа или общество в целом регулируют соответствующие типы поведения отдельных лиц.
Метафизика (греч. – после физики) — учение о сверхчувственных (трансцедентных) основах бытия. Идеи метафизики о невозможности точного изучения мироустройства, о единстве духовного и материального, бытия и мышления, о Сверхразуме в истории, человеке как образе и подобии Бога. В Новое время все изучали право и государство из метафизического учения о человеке.
Стандарты метафизики на сегодняшний день становятся новыми науками и направлениями развития юриспруденции. К ним относятся: синергетика, герменевтика, феноменология, семиотика, антропологизм, структурализм, функциональный, исторический, психологический, позитивистский, экзистенциальный и др.
Синергетика (синергия — совместное действие) — наука о самоорганизующихся, самовоспроизводящихся, случайных, незакономерных, нелинейных процессах. Изучает субъективное сознание, роль личности в общественном развитии, вероятностное, кризисное и во времена перемен. Случай как непознанная закономерность. Она ориентирует на множественность описаний бытия нестабильных самоорганизующихся объектов.
Термин «герменевтика» (греч. «разъясняющий», «истолковывающий»). Сегодня под герменевтикой подразумевается: теория и практика истолкования текстов, языковых выражений и символов; философское направление, основным содержанием которого является проблема понимания права и связанные с ней вопросы языка. Герменевтика (Э.Бетти, М.Хайдеггер) рассматривает создаваемые действительные либо возможные тексты в качестве специфических знаково-символьных систем.
Феноменология права (Н.Н. Алексеев и А.В. Поляков) рассматривает право на уровне явления (а в философии права – на уровне сущности). Любое явление имеет специфическое содержание и должно воплощаться в определенных формах исходя из содержания (принцип единства содержания и формы явления).
В классическом легизме (т.е. юридическом позитивизме) и естественно-правовой теории феноменологии быть не может. Развивается в рамках:
· феноменологии права социологического позитивизма – право в действии, в общественных отношениях, т.к. право в юридических текстах – это мертвая форма права;
· с точки зрения либертарной теории право на уровне явления проявляется в объективной социальной действительности принципа формального равенства.
Семиотика («знак, признак») есть научное направление (наука), исследующая свойства знаков и знаковых систем, изучающая производство, строение и функционирование различных знаковых систем, хранящих и передающих информацию. Право как некий знаковый, символьный и языковой феномен, система передачи определенных кодированных сигналов, по особой процедуре воспринимаемых субъектами.
Структурализм — научное направление, изучающее право как систему, состоящую из взаимодействующих и взаимосвязанных элементов и подсистем с многообразными типами связей в нем.
Функционализм указывает на функции и взаимозависимость любого элемента системы. Так, ликвидируются элементы, не работающие на реализацию всей системы.
Позитивизм — нефилософское познание, основан на объективно воспринимаемых фактах. Исходит из методологического монизма, считая законы естественных наук и права идентичными, одинаковыми.
Экзистенциализм — внимание на анализе жизненного опыта, переживаниях человека себя самого и собственного позиционирования. Время описывает продолжительность бытия. Принцип линейности дает последовательную и закономерную смену явлений, а цикличность – наоборот сменяемость циклов бытия явления. Прогресс и регресс линейны, т.е. каждая последующая стадия лучше предыдущей или хуже. Марксизм рассматривал общественно-экономические формации как прогресс. Христианством проповедовались эсхатология и регресс, потеря рая и золотого века.
Антропологический подход рассматривает природу человека как уникальную биосоциальную систему. Антропологичекий принцип гласит: «Человек — исходное начало и конечная цель философии, человек мера всех вещей». Теоцентризм — принцип, согласно которому человек — образ и подобие Бога. Принцип натуроцентризма рассматривает человека как природное существо, общественное животное.
Формационный подход разработан К. Марксом и Ф. Энгельсом. Он состоит в закономерной смене общественно-экономических формаций (ОЭФ). Стадии развития общества: первобытно-общинное, рабовладельческое, феодальное, капиталистическое, коммунистическое.
Способ производства — это единство производительных сил и производственных отношений. Производительные силы включают в себя предмет труда, средство труда и человека. Производительные силы — это содержание способа производства, а производственные отношения — форма. С изменением содержания через революцию меняется и форма (ОЭФ).
Недостатки формационного подхода: многие процессы культурной, духовной жизни рассматриваются упрощённо, нет роли личности в истории, переход от одной формации к другой абсолютизирован (но некоторые народы не проходили все формации и не всегда изменения происходят через революции).
С начала 90-х гг. активно внедрялся цивилизационный подход, поскольку, стремились "избавиться" от всего, что касается марксизма. но приверженность одному подходу обедняет науку.
Цивилизационный подход (О. Шпенглер и А.Дж.Тойнби, П.Сорокин) основным критерием в развитии общества подразумевает духовно-культурную сферу. Он до конца не сформирован, поскольку понятие цивилизация имеет 200 авторских значений, т.е. авторы выделяют разное количество цивилизаций, по разному классифицируют государство. Например, цивилизация – это совокупность материальных и духовных достижений общества.
Его недостатки: отрицает целостность, единство человеческой истории, всеобщие исторические закономерности, нет единого ключевого понятия цивилизации.
Типично юридическими методам чаще всего называют:
· Формально-логический изучает коллизии норм, иерархию нормативных правовых актов (НПА), пробелы, стадии, систематизацию, классификацию;
Формально-юридический (формально-догматический, юридико-технический) изучает структуру НПА, правовых норм, источники, юридическую технику. Этот метод есть описание внутреннего строения права, норм, источников через юридические понятия как бы изнутри, в «чистом» виде, вне связи с др. сферами, через догматику, проявляется в юридической технике, анализе компетенции государственных органов, систематизации НПА.
Догма права — понятие юридической науки, означающее:
1) всю совокупность существующих на данный момент в государстве правовых норм (позитивное право в его данности, вне зависимости от каких-либо субъективных оценок и критики),
2) деятельность юристов по систематизации, описанию и логическому толкованию позитивного права, выявлению его основных принципов.
Догматическое исследование права состоит из процессов:
· описания содержания правовых норм, отрасли;
· обобщения, направленного на выявление более общих правил (принципов);
· определения структуры нормы права, благодаря чему формируется догматическое правило, связывающее воедино фактические обстоятельства с юридическими последствиями (например, «купля-продажа есть консенсуальный договор, по которому одна сторона обязывается к тому-то, а другая — к тому-то»);
· классификации, то есть выстраивания правил, принципов и определений в определённую систему по определенным критериям.
«Догматика права» – это собирательное понятие для обозначения всей совокупности научно-юридических теорий о позитивном праве, составляющих основы догмы права.
Право, согласно юридической догматике, — это совокупность правовых норм, принятых или санкционированных государством и обязательных для исполнения всеми лицами. С.С. Алексеев считал, что «догматическая юриспруденция» или «догма права» (ее ядро) — это юридические нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи, обособленные в соответствии с потребностями юридической практики в качестве основы решения юридических дел и ситуаций.
Догматическая юриспруденция является первой в истории универсальной системой юридических знаний. Впервые догматику к праву стали применять еще римские юристы для деления на роды и виды. Первые редакции юридической догматики — это система понятий глоссаторов XI – XII вв. [1] Университетская юридическая наука Германии также всегда видела в нормах права не приказы, а понятия («юриспруденция понятий»). При помощи логических приемов юридические понятия используются для построения «внутренне непротиворечивой» системы права.
Догматика — это допозитивизм. Социология права смотрит на право «снаружи», догматическая юриспруденция «изнутри», через внутренние связи и отношения между правовыми нормами.
Современная догматическая (аналитическая) юриспруденция является своеобразной модификацией современного юридического позитивизма. Особенностью юридического позитивизма является отождествление норм права и норм закона, отказ от идей естественного права и исторического права. Суть юридического позитивизма: «Я не знаю, что такое гражданское право, меня интересует только Гражданский кодекс». Г. Кельзен в своей теории нормативизма развил догматику и юридическоий позитивизм (легизм).
Особенности нормативного способа изучения права подобно догматике заключаются в том, что право — это система формально определенных общеобязательных норм, которые гарантированы государством и обеспечены его принудительной силой. Следовательно, утверждается примат нормы над правоотношением, которое воспринимается как вторичное и производное. В гносеологическом плане подобное восприятие права привело к тому, что оно перестало ассоциироваться с человеческой деятельностью, практикой, а стало формализоваться, огосударствливаться. Нормативный способ доминирует на пост-советском пространстве.
Общенаучные методы включают в себя: анализ (расчленение), синтез (объединение), абстрагирование (отвлечение от частных признаков для выведения общего), системно-структурный подход, индукция (умозаключение от факта к абстрактному обобщению), дедукция (наоборот), аналогия (сходство, подобие), сравнение, моделирование (модель- абстрактная или уменьшенная копия реальных объектов); типология или классификация.
Анализ (от греч. analysis — разложение) — логический метод научного мышления, выявляет составные элементы структуры государства и права, устанавливает характер взаимосвязи между ними. В анализе важен метод формализации. Он дает возможность установить логические связи и отношения между исходными, определяющими ее элементами, отвлекаясь от второстепенных свойств и признаков государства и права. Формализация позволяет систематизировать, уточнить и методологически обосновать содержание теории государства и права, выяснить характер взаимосвязи ее различных положений, выявить и сформулировать еще не решенные проблемы.
Синтез (от греч. synthesis — соединение элементов в единое целое) используется для обобщения данных, которые получены при анализе свойств и признаков объектов. Синтезируя аналитические знания отдельных элементов государства и права, дает представление о государстве и праве в целом.
Индукция (от лат. inductio — наведение, умозаключение от фактов к некоторой гипотезе, т.е. общему утверждению) — восхождения от конкретного к абстрактному. Она заключается в познании отдельных (или первичных) сторон или свойств государства и права, на основе которого затем даются обобщения различного уровня. Так, сформулировав понятие органа государства, делает обобщенный вывод о всем механизме государства.
Дедукция (от лат. deductio — выведение) — восхождение из абстрактного к конкретному. Посредством логических умозаключений от общего к частному, от общих суждений к частным или другим общим выводам познаются общие закономерности и свойства государства и права. Затем, постепенно расчленяя их на определенные группы, единичные образования, им дается научная оценка (определение). Процесс исследования протекает здесь в обратном порядке, характерном для индуктивного метода.
Специальные методы— это методы для нескольких наук, посторонние для данной науки: статистический, психологический, математический, социологический, кибернетический, исторический.
Частно-научные методы юриспруденции таковы: формально-логический;
формально-юридический; толкования; сравнительно-правовой, т.е. компаративистика- наука об изучении правовых систем путем сопоставления государственных и правовых институтов, систем права, принципов и др. для выявления слабых и сильных сторон, ведет к сближению правовых систем и образованию единого правового пространства как вызов XXI в.; правовой эксперимент; правовое моделирование.
Формально-логический метод – доказывает истинность суждений путем вывода из положений, истинность которых доказана изначально, историческая логика – Л.Гумилев, герменевтическая логика – используется при восстановлении целого по немногим чертам и фрагментам на основе догадки, интуитивного предположения, учитывая как осознаваемые логически, так и бессознательные аспекты.
Наиболее общие методы познания права (согласно С.Г. Дробязко): диалектика, метафизика, формационный, цивилизационный, дедукция, анализ, догматический, нормативный.
Частные методы (согласно С.Г. Дробязко) — это исторический, историко-политический, генетический, сравнительный, историко-сравнительный, компаративисткий, структурный, конкретно-социологический, логико-математический, логико-юридический, кибернетический, синергетический, телеологический, прогностический, метод типологии, системный и др.
Системный анализ рассматривает государство и право как системные объекты, как: открытые и закрытые системы; естественные и моделируемые системы; механические, саморегулируемые и саморазвивающиеся системы.
В рамках системного анализа государство как уникальный исторический саморазвивающийся субъект, находящийся в условиях непрогнозируемых внешний воздействий и стремящийся к их упорядочению в рамках достижения собственных целей, а право как саморегулируемая система, при помощи которой государство достигает собственные цели и преобразует внешние условия.
Системный метод — рассмотрение объектов как целостных систем, выявление многообразных типов связей в нем.
Юридический позитивизм (он же формализм, легизм) представлены идеями Г.Кельзена, Г.Харта и др. Правов позитивизме — независимая во вне, автономная, полная без пробелов система абстрактных и общих норм, уверенная в своих позициях, ограничивает своих интерпретаторов чисто декларативной функцией, механическим правоприменением нормы к юридическому факту.
Юридический непозитивизм (антиформализм) представлены трудами Р.Иеринга, Е.Эрлиха, Р.Паунда, Н.Лумана и др. Право в непозитивизме — открытая и зависимая от внешних факторов система, состоящая из конкретных решений на основе свободно толкуемых правовых принципов, не уверенная в своих значениях и не способная ограничить толкователей, кроме как чисто этически. Право — это постоянное взаимодействие субъектов в их многообразии связей, интересов, конфликтов. Он преобладал со второй пол. XIXв.
Сейчас особенно на Западе широко распространен социологический подход. Особенности социологического подхода к изучению права, обусловливающие его преимущества и недостатки:
· Расширение предметного диапазона, многоуровневость. комплексность исследований правовых явлений (от отдельно взятой правовой нормы или факта до сложнейших социально-правовых комплексов),
· Обогащение технико-методологической базы исследования через синтезирование знаний из смежных дисциплин и междисциплинарный подход,
· Смешение методологических подходов в изучении права. Социология права одновременно является и позитивисткой наукой и непозитивистской во всех возможных вариантах.
Государство как уникальный исторический саморазвивающийся субъект изучается недавно. Постнеклассическая наука и теория нелинейных динамик как ее составляющий элемент позволяет представить государство как сложную самоорганизующуюся систему, находящуюся под влиянием комплекса неравновесных внешних и внутренних вызовов, целенаправленных и случайных, взаимодействующих и взаимоисключающих факторов, и призванную организовывать собственное развитие и отстаивание собственных интересов в вышеназванных условиях. В таком ключе право — инструмент самоорганизации государства в условиях внешнего хаоса, одного из способов обеспечения социальной связности и способности государства и социума реагировать на внешние вызовы. Например, потребность большей либерализации банковской сферы привела к ограничению размера государственных гарантий по возврату вкладов населения. Однако мировой финансово-экономический кризис потребовал оперативного иного решения.
Кажущиеся диаметрально противоположные решения находятся в единой логике бытия государства как саморазвивающейся системы. В условиях стабильности оправдано и необходимо передавать определенные полномочия негосударственным субъектам, в условиях кризиса устранение государства от реагирования на внешние вызовы было неправильным.
Государство существовало и будет существовать не всегда. Было право догосударственное (социальное право), уже есть право внегосударственное (международное) и будет на новом витке развития постгосударственное и внегосударственное право. Последние два вида права являются не менее юридическим правом, чем право, производное от государства. Государство – не вечный спутник общества: оно возникло в какой-то момент и когда-то в конечном итоге уйдет с политической сцены, по крайней мере, как доминирующий политический игрок, задающий параметры всей политической системе общества. Кроме того, государство само по себе не всегда было способно обеспечить монизм правового регулирования: в средневековье случалось, что даже в рамках одного государства сосуществовали две конкурирующие системы правового регулирования.
Как социальный институт оно возникает для реализации определенных потребностей и существует до тех пор пока эти потребности реализовываются.
Сложные, а потому мало применимы на практике методы моделирования, эксперимента. Они — частные методы научного познания в сфере права.
Правовое моделирование — метод создания виртуальной модели правового регулирования будущих общественных отношений. Модель — уменьшенная копия изучаемого объекта, позволяющая выявить сильные и слабые места будущего правового регулирования, создать нужные и отказаться от ненужных органов, реализацию функциональных, иерархических, координационных и субординационных системных связей, а также точек «восприятия» внешней информации, взаимодействие которых обеспечивает группировку правовых предписаний в единое целое.
Эксперимент имеет место, если моделирование переносится на практику на определенный срок и территорию. Эксперимент — это аналитический способ изучения объекта в искусственно созданных, контролируемых и управляемых условиях. его примеры: апробация НПА в ограниченном масштабе с целью определения их эффективности и возможности дальнейшего широкого применения. В нашей республике были введение частного нотариата и криминологической экспертизы НПА. Эксперимент — это самый действенный и самый сложный метод исследования права.
Виды эксперимента: по характеру — полевой эксперимент и лабораторный; по степени контроля над экспериментальной ситуацией — контролируемые, неконтролируемые; по гибкости проведения эксперимента — активно направленные, естественные эксперименты, мысленные и практические; о содержанию экспериментального фактора — где право является экспериментным фактором (например, при изучении НПА) и где право не является экспериментным фактором (пропаганда, правовая культура).
Преимущества эксперимента как частного метода таковы: активное воздействие исследователя на объект изучения, возможность выявления причинного фактора, неоднократное воспроизведение экспериментальной ситуации.
Сложность эксперимента: сложность вычленения действия правового фактора, сложная система самого правового фактора, сложность учета множественных причинно-следственных связей, сложность учета временного фактора.
Опрос — метод сбора социально-правовой информации об изучаемом объекте в ходе непосредственного (интервью) или опосредуемого (анкетирование) социально-психологического общения социолога (интервьюера) и опрашиваемого (респондента) путём регистрации ответов респондента на вопросы, заданные социологом, вытекающие из целей и задач исследования.
Основное назначение опроса заключено в том, что: опрос — ведущий метод в изучении сферы сознания людей на всех этапах прикладного социологического исследования. Его значение не превзойдено в исследовании явлений и процессов, которые малодоступны наблюдению, или когда изучаемая сфера мало обеспечена документальной информацией. Применение опроса, однако, ограничено, поскольку опрос выражает только субъективное мнение респондентов. Преимущества опроса заключается в том, что он быстрее и легче соотносится с целями исследования и дешевле в проведении.
Интервью — целенаправленная беседа исследователя (интервьюера) с респондентом по вопросам, относящимся к предмету исследования.
Анкетирование — это опосредованный письменный опрос респондента посредством анкеты (вопросником).
Наблюдение — это прямое целенаправленное восприятие свойств объекта, значимых с точки зрения целей исследования, их описание. Это редкая форма. Различают следующие виды наблюдения: с регистрацией на карточках наблюдения или в дневнике, протоколе наблюдения; включенное и невключенное; прямое и косвенное; открытое и инкогнито; полевое и лабораторное.
Анализ документов широко применяется среди юристов. Документ — специально созданный человеком предмет для хранения информации (аудио-видео, письменные носители информации). В праве это нормативный правовой акт или правореализационный, правоприменительный.
По видам анализ документов бывает:
· Качественный анализ направлен на выявление скрытой информации (толкование правовой нормы), традиционный субъективный метод,
· Контент-анализ (количественный), формализованный. Социолог ищет признаки, характеристики в документе, которые, с одной стороны, отражают содержание документа, а с другой стороны, делают это содержание измеримым (индекс цитирования). Так, статьи УК указывают градацию санкций (лишение свободы на определенный срок, конфискация имущества, запрет на занимание должностей) или в законопроекте отражаются социальные факторы, повлиявшие на создание этого законопроекта.
Происхождение права
План темы
1. Происхождение права как исторический процесс. Объективные и субъективные факторы, воздействующие на возникновение и развитие права.
2. Антропологические начала в праве. Социальные нормы первобытного общества, их специфика.
3. Основные этапы в происхождении права. Право как часть религиозной мировоззренческой системы общества. Восточный и западный типы происхождения права. Синтез восточного и западного типов права в кодификации Юстиниана.
4. Социальное и юридическое право. Возникновение юридических норм путем санкционирования и установления государством (институционирования).
Можно выделить следующие проблемы изучения происхождения права:
· отсутствуют письменные и иные доказательства, т.е. все строится на предположениях с высоты современного знания, т.е. скорее всего с ошибками;
· все используют допущение, что процесс нормообразования у древних народов идентичен этому же процессу у народов, где у нас есть доказательства;
· мы не знаем, были или не были доказательства (писанные акты), и в результате чего они были;
· сейчас используют линейный подход (развитие от простого к сложному, игнорирование момента возникновения права как социального института). А на деле все циклами — от простого к сложному и снова к простому;
· повторений нет – у каждого народа своим путем, но есть закономерности. Так, ислам и этическое учение в Китае всегда определяло законодательство, между тем у нас все изучается по типу Запада;
· лексика разнится.
В науке нет единого подхода к происхождению права: из норм морали (Н.Токарев); из религиозного происхождения мононорм (Э.Дюркгейм) и др.; из единых мононорм, т.к. люди не различали религию и др. социальные регуляторы (А.И. Першиц), из обычаев (предправо). Главное — подражание и привычка. В науке нет единого подхода ко времени возникновения права:
· в недрах первобытно общества, т.е. до государства (плюралистическая концепция Поспилса — право существует только в конкретных решениях, и оно есть в любом обществе с выраженными авторитарными решениями);
· одновременно с государством (этатический позитивизм).
Возникновение права сыграло революционную роль в социальном регулировании благодаря определению меры должного, обязательного поведения, возникновения нормы, как общего правила, меры, системы оценки.
Право выступило в качестве мощного, стабилизирующего гуманизирующего фактора, уравновешивающего отношения между людьми, ставящего их в определенные цивилизованные рамки. Только право способно сдержать человеческую агрессию, контролировать ее, направить в позитивное русло. Иначе в условиях совершенствования орудий труда, техники это могло бы привести к серьезным катаклизмам и даже гибели общества.
1-й скачок революционный скачок в регулятивной системе древнего общества — возникновения социальной нормы;
2-й революционный скачок — появление права. Это было исторически неизбежным, закономерным и прогрессивным.
Возникновение права — явление полифакторное:
· объективные факторы — это объективные условия, существующие в какой-то период времени (территории, климат, уровень развития средств производства, состояние соц.институтов (семьи, образования, суда, армии и т.п.). В материализме он преобладает.
· субъективные факторы — это деятельность людей: больших групп людей (классов, например), политических партий и отдельных личностей. Эта деятельность направлена на развитие, изменение или сохранение объективных условий. В идеализме он преобладает.
Диалектическая связь между этими факторами заключается в том, что влияют и одни, и другие; объективные условия - это в большей степени закрепившийся результат предыдущей деятельности людей, т. е. субъективные факторы во многом (но не во всём) определяют объективные условия будущего. В то же время объективные условия оказывают влияние на сегодняшние субъективные факторы.
Все, кроме марксистов, считают, что государство возникло задолго до классов. Право как регулятивная система есть и в догосударственном обществе, и доклассовом, а правящий слой отбирается из общей массы при любой форме правления. Для возникновения права нет нужды в единой государственной власти, т.е. в государстве.
Современные ученые выделяют такие объективные факторы происхождения права, как:
1. Формирование иерархии в обществе (сословия — это не классы, права сословий всегда закреплялись в правовых нормах). Потом она становится общепризнанным институтом, на который нельзя покушаться. Благородное сословие стало наследственным, а раньше по меритократии (Лифты наверх). Этнос делится на группы, не совпадающие с классовыми;
2. С новым этногенезом появляются иллюзии знаний, справедливости и др. социальные идеалы. Справедливость входит в понятие права (правды). Процесс правообразования шел параллельно этногенезу, а не государство- и классообразованию;
3. Природные условия той или иной страны. Они во многом определяют развитие государства и права, особенности его экономики, на формирование духовного склада людей, их культуры.Наличие многотысячной армии рабов в египетской цивилизации было необходимо для создания ирригационной системы. На Руси же не было необходимости в таком большом количестве рабов, поэтому здесь и не было рабовладельческого строя.
Субъективные факторы происхождения права — это деятельность отдельных личностей (отцы рода), деятельность групп людей, например, жрецов, деятельность народных масс. Роль народа в происхождении права найвеличайшая, т.к. основной единицей, создающей право, является этнос (народ), а он в свою очередь делится на роды и племена (т.е. неповторимые консорции). К слову, роды были у кельтов, казахов, арабов и др., но родов не было у испанцев, французов, итальянцев, англичан, великороссов, и т.д.
Антропологические начала в праве заключаются в том, что:
· западные антропологи и этнографы (К.Леви-Стросс, Б.Малиновский, М.Месс, Н.Рулан) пытались избегать термина «право» при изучении первобытного общества. Но вынуждены были вернуться к этому термину т.к. оценили первобытную нормативную систему как право либо протоправо (как ступень к праву). 2 подхода: чисто право и протоправо;
· русскоязычное правоведение отрицает существование права в родоплеменном обществе.
Родоплеменной организации первобытного общества характерно:
1. отсутствие политической организации и правовых норм как инструмента государственного управления;
2. потестарная власть вождей или совета старейшин (не имеющая политического характера, власть, опиравшаяся на личный авторитет);
3. «мононормы» (мононормы- для марсксистов, обычай для немарксистов).
Потестарная власть — это:
· общественная, неполитическя власть. Отсутствовал особый аппарат власти занимающийся только управлением;
· распространялась на эгалитарное сообщество, члены которого были равны.
Первобытное общество, основанное на присваивающей экономике (охота, рыболовство, собирательство), не знало политического деления на управляющих и управляемых и не нуждалось в нем.
ПРИМИТИВНОЕ ПРАВО понимают как:
· протоправо, регулятивная система эпохи распада первобытного строя, имеющая квазиюридический характер;
· «бесформенную груду» норм, с помощью которых примитивные культуры решают конфликты, являющиеся эмбрионально правовыми.
Оно выражается в решениях политического авторитета, не имеет письменной формы; мононормативно (т.е. отсутствует разграничение между правами и обязанностями); синкретично (мононормы заключают в себе религиозные, моральные, правовые и иные начала социальных норм); включает в себя отношения между двумя сторонами спора; характеризуется регулярностью применения; может обеспечиваться санкциями; еще не способно было интегрировать общество в единый социальный организм. Концом примитивного права явилось появление судов или появление писаных законов
Функции примитивного права, согласно антропологу Е. Хоубелу:
1. устанавливать, какая деятельность дозволена или запрещена;
2. усмирять насилие и направлять силу на установление порядка, сакционировать насилие, т.е. определять, кто может применять принуждение;
3. обеспечивать приспособляемость людей при изменяющихся условиях.
Формы выражения социальных норм — мифы, обычаи, обряды, ритуалы. Это статика, т.к. равновесие социальной и природной сфер. Формы и способы были традиционными, консервативными, обращались к «священному» опыту предков, сохранялись веками. (И.Кант писал: «Мертвые управляют живыми»). Так как общество основывалось на традициях, то оно называлось традиционным.
Способами регулирования в древнем обществе были:
· Запреты — в виде табу на убийство, поедание (каннибализм) соплеменника, членовредительство, воровство, применения оружия на стоянках, инцест (кровосмесительство) и т.д.;
· Дозволения разрешали определенное время охоты, рыболовства, сбора плодов растений, вступления в брак и т.д.;
· Позитивное обязывание предусматривало необходимое поведение во время войны, охоты, изготовления орудий труда, строительства жилищ, распределения пищи и т.д.
Можно выделить мононормы:
табу — непререкаемых запретов совершать определенные действия, нарушение которых карается сверхъестественными силами;
· тотемы — общих прародителей, животных, растений, почитаемых за священные, которых нельзя убивать и употреблять в пищу,
· регламенты — определенные дозволения; но доминировали запреты.
Как правило, мононормы выполнялись добровольно: по привычке, обычаю, как подражание другим членам общества или в силу их полезности. Они предусматривали специфическое наказание: «общественное порицание», изгнания из общины - остракизм (человек оказывался «без роду и племени», что практически неминуемо приводило к смерти изгнанного), также телесные повреждения и смертная казнь.
Племенная организация есть образец социального права без всякого внешнего принуждения и без всякой централизованной власти и юридических атрибутов. Древнее право такое же разумное, как и современное.
Мононормы — это единые, слитные, нерасчлененные нормы морали, предправа, религии, обычаев, традиций, регулирующие жизнь первобытного общества (А.И. Першиц). Они выражали коллективные интересы рода и племени; регулировались обычаями; не были закреплены в письменной форме; ведущий способ регулирования – запрет (табу); единство материального и идеального, реального и религиозного, рационального и иррационального.
Мононормы обеспечивали существование присваивающей экономики и продолжение рода; регулировали определенные способы добывания пищи и брачно-семейные отношения; не отделяли прав от обязанностей: права индивида сливались с его обязанностями; формально выражались в обычаях, традициях, ритуалах, обрядах и мифах, которые закрепляли правила поведения членов рода в различных ситуациях.
Основные этапы в происхождении права где-то носят обязательный, где-то факультативный характер:
1. протоправо (предправо) выполняло упорядочивающие, стабилизирующие функции, было основано прежде всего на мононормах;
2. правовой обычай – санкционирование государственными органами, должностными лицами, обычаев, повторяющихся, ставших привычкой правил поведения;
3. прецедентное право – решение конкретного дела родовым собранием, старейшиной, судом, государственным органом, главой государства, что приобретало в повторяющихся ситуациях значение образца, нормы;
4. договорное право – это результат договора между взаимодействующими субъектами, вырабатывающее общее правило поведения; динамика
5. статутное (позитивное) государственное право в виде определенного законодательства.
Статика в нормативном регулировании наблюдалась до прецедентного права, когда общество может вечно регулироваться обычаями. Гармоничное отношение с природой не требует сложной системы регулирования.
С.Г. Дробязко писал: «Нормы права возникают из норм частных договоров, которые перерастают в обычай как форму «социального права» и затем получают государственное установление, тем самым правообразование идет по пути от социального права к праву юридическому».
Выделяют два этапа в происхождении права:
1. Социальное («общесоциальное», «предправо», «протоправо», «квазиправо», «мононормы», «универсальные нормы социальной жизни», «изначальные формы социального регулирование», «неписаное»);
2. Юридическое («судебное», «государственное», «государственно организованное», «специально-социальное», «писаное») право.
Возникновение социального права неоднозначно. Нет единого мнения о том, какие социальные нормы стали первоосновой регулирования в древнем обществе: религия, обычай или мораль.
По поводу права как части религиозной мировоззренческой системы общества Э.Дюркгейм писал: «Религия — наиболее первобытное из всех социальных явлений. Именно из нее путем последовательных трансформаций возникли все другие проявления коллективной деятельности: право, мораль, искусство, наука, политические формы и др. В принципе все религиозно». Содержания норм первобытного и раннего обществ обусловлены религией и правилами рационального общежития. Право ка продолжение религиозных установок.
Схема развития права, по У.Сиглу, такова:
1. примитивная фаза, когда обычаи существуют до появления судов,
2. архаическая фаза, когда они с появлением судов становятся правом.
3. зрелое право — лишь с приходом профессиональных юристов правовые системы становятся зрелыми.
Он видит два источника процесса происхождения права:
· секуляризация обычая (утрата религиозного характера обычая);
· возникновение институтов возмездия за секулярные (нерелигиозные) поступки.
У.Сигл писал: «Нарушение есть мать права». Юридические институты, право в целом возникают из-за частых нарушений социального равновесия. Не возникновение письменности, а появление судов завершает стадию примитивного права и возвещает приход эры права и государства. «В действительности суд дал начало государству, именно в судах впервые воспитывалось чувство этатизма со всеми его отклонениями и лояльностью. Суд был ответственен за этатистский миф, потому, что через его служащих обычный человек приходил в контакт с властью».
Выделяют типы происхождения права:
· восточный тип: право как составная часть религии, предназначенная для регулирования наиболее значимых отношений в рамках конкретной религиозной доктрины. До сего;
· западный тип: право как самостоятельная регулятивная система, предназначенная для регулирования отношений между людьми на основе добра и справедливости.
· синтез восточного и западного типов права в кодификации Юстиниана.
Восточный путь возникновения государства и права обусловлен необходимостью вести масштабные ирригационные работы. Государство стало организатором масштабных работ. Оно вынуждено постоянно принуждать работника работать. Социальная дифференциация в восточном обществе происходила на основе политического неравенства (функциональная система) - положения личности в системе власти. Экономика основана на государственной и общественной форме собственности, частная собственность слабая. Сохраняются сельские общины. Основным способом закрепления (формализации) правовых норм становятся сборники религиозно-нравственных поучений (законы царя Хаммурапи, законы Ману, законы XII таблиц и др.). В них правовые нормы носившие, как правило, казуальный характер дополнялись в случае необходимости древними обычаями и конкретными распоряжениями монарха и высших чиновников.
Западный путь характеризуется тем, что рабовладельческое государство возникает в результате появления частной собственности и раскола общества на классы. Государства и создаётся для смягчения борьбы имущих и неимущих. Наиболее богатые занимают и высшие должности в государственном аппарате.
Земля в общем находится в частной собственности. Афины, Спарта, Рим — классический пример такого пути возникновения государства. Для защиты прав собственников, привилегий господствующего класса постепенно формируется законодательство и судебное право, обладающее институциональностью, формализованностью, обязательностью, процедурностью, регулирующее, прежде всего, властные, имущественные и личные неимущественные отношения.
Синтезный путь (Русь и Германия) характеризуется тем, что происходит переход от родоплеменных отношений сразу к раннефеодальному государству под воздействием политического и имущественного неравенства одновременно.
Община сохраняется из-за внешней угрозы. Рабский труд не распространен из-за неэффективности. Верхушка в лице вождя и дружины обретает богатство путём военных походов. Разорившаяся часть населения попадает под власть богатой части, оказывается зависимой. В некоторых случаях на процесс образования государства оказывает решающее воздействие внешняя агрессия. Идёт активное заимствование государственности у других народов (Русь Византия, Германия - Рим).
Кодификация Юстиниана – творение с религиозной сущностью и содержанием. Римское право было перенесено в Византию, но отражало уже влияние христианства. Правовые институты трактуются в настолько религиозном духе, что стройная логика римского права безвозвратно испорчена. Римское право Византии начинают изучать в университете Падуи по случайно найденному Кодексу Юстиниана. Позже в Священной Римской империи германской нации римское право считалось обычным немецким правом.
Формирование юридического права, согласно С.Г. Дробязко, основано на тех же условиях, что и государство. Даже если предположить возникновение обычного права до государства, все равно оно было подспорьем и противоречило формированию государственно организованного права, т.к. общины жили по своим обычаям и не желали общегосударственного порядка.
Юридические нормы возникают:
1. путем санкционирования существующих норм;
2. путем институционирования — установления государством.
Юридическое (государственное) право характеризуется тем, что:
· нормы права самостоятельны и отличаются от иных социальных норм (должник может насылать богов на кредитора, но обязан уплатить долг в силу конкретных обязательств);
· от материальных норм отпочковываются процессуальные (формы ведения спора, порядок доказывания);
· есть связь между актом нарушения нормы и санкцией к нарушителю;
· общественный механизм поддержания обычаев не ликвидируется, а совершенствуется и дополняется, становясь механизмом государственной власти.
Обычное право долго сохраняло престиж. Право юридическое устанавливалось в судебной и административной деятельности (Статут ВКЛ 1529 требовал: «Старыны не рушыць, навізны не уводзіць»; варварские «правды» сплошь опираются на обычаи).
Новое вводилось государством очень осторожно. Для введения вновь создаваемой нормы (закон, судебный прецедент или публичный договор) были необходимы ссылки на древний обычай, авторитеты, позже — на Священное писание и т.д. Неподходящие для государства обычаи не подкрепляются принуждением.
Нормы обычая и статутные нормы отражают разные способы создания норм (одни сверху вниз, другие снизу вверх):
· обычные поддерживаются силой общественного мнения, развиваются спонтанно, т.к. они конвенционные (договорные) по характеру, то являются юридическими (не все с эти согласны);
· статутные происходит от воли законодателя. Современное право в безудержной позитивации норм, их процедурализации увеличивает число статутных норм за счет обычных.
Бромлей и Подольный считают обычное право переходной стадией от обычая к закону. Обычное право — это обычай в эпоху формирования государства. Государство крепнет, набирает аппарат власти и создает свои нормы, или приспосабливается к обычаю. Варварские «правды», например, содержательно не соответствовали интересам государства и только малая их часть была востребована государством.
Писанное право и законодательное также разнятся:
· писанное — с появлением письменности возник писанный юридический акт – нормативный и индивидуальный. Но это еще не законодательное право. Оно возникает гораздо позже, когда государство доминирует;
· законодательное – закон (в широком смысле) отличался от переработанных обычаев («правды»), публичных договоров и судебных прецедентов;
· закон — принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни.
В целом выводы таковы: происхождение права полифакторно, неповторимо у каждого этноса; создание права идет нелинейно, циклами; происхождение права связано с подъемами и упадками народа. Наибольший подъем права при стабильном обществе; при переходе из статики в динамику роль власти как источника права растет. Часть обычаев исчезает, а часть санкционируется властью.